簡評《聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約》及其對我國多元糾紛解決機制的影響

關鍵詞 《聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約》 調解 多元糾紛解決機制

作者簡介：宓思，澳門科技大學博士生。

中圖分類號：D99 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.039

一、簡評《聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約》

（一）文書形式的確定

工作組確定以“公約+示范法修正本”的雙重形式作出。其作此形式的主要原因如下：

1.公約將突出調解作為一種非訴訟爭議解決辦法的重要性，從而大大有助于在國際貿易中推廣調解。

2.若為國際和解協議的執行制定公約，將會幫助調解在國際貿易領域的糾紛解決體制樹立更加重要的地位。

國際商事仲裁之所以如今能夠在國際商事舞臺發揮著重要的作用，除了其自身的優勢符合國際商事糾紛主體的需求外，很大一個原因是由于《紐約公約》的誕生。《紐約公約》的發布使得商事仲裁成為適用范圍最廣的替代性糾紛解決方式，為促使國際仲裁的關鍵性問題取得世界范圍的共識，才有了后續的《貿易法委員會國際商事仲裁示范法》。

而反觀調解，工作組一直未就調解擬定有關的公約性文件，而是先行發布了《貿易法委員會國際商事調解示范法》（下稱《示范法》），但《示范法》終究是一種指導性的法律文件，沒有設定任何違反示范法所帶來的不利后果，也沒有對調解成功后所達成的和解協議，確定該協議的性質。

正是由于調解沒有延續仲裁“先有公約后有示范法”的路徑，執行問題成為其與仲裁“平起平坐”的最大絆腳石。

3.同時擬定公約及《示范法》的修正本的優勢在于：一方面，調解公約為執行的跨境性提供有強制力的支撐;另一方面，《示范法》修正本則著力于為各國貫徹執行、制定有關執行國際和解裁決的國內立法提供框架性的指導。二者共同使得調解盡早能為國際各界所熟悉及熟用。

（二）調解涵義的擴大

公約草案擬定的其中一個重要意義在于，它使得“調解（mediation）”這一術語的涵義得到了進一步的統一。在以往的規范性文件中， mediation與conciliation二詞時常交替使用。例如《貿易法委員會調解規則》使用的是conciliation;而《示范法》采取的是mediation。關于二者是否存在定義上的出入，不同的學者或不同的國家也有不同的看法。在工作組的會議意見中，其雖不否定理論界與實踐中不同觀點對二者的定義與理解，但其賦予了mediation更廣泛及全面的定義，其足以覆蓋不同法域及不同學者對于調解的理解，只要是爭議當事人尋求中立第三者協助其以友好方式解決合同關系或其他法律關系所產生的爭議，均可定義為mediation。工作組進一步指出，需要對《貿易法委員會調解規則》進行相應的術語調整。

（三）調解公約的適用范圍

1.工作組在討論公約的適用范圍時，對調解公約應當一般適用于因“商事爭議”而達成的和解協議 這一問題沒有爭議，但曾考慮是否應對“商事性”“商事”作特別解釋。最終考慮到因不同區域或國家對此“商事性”及“商事”的定義并不相同，且其涵義在實踐中存在著外圍不斷擴大的趨勢，工作組決定不對其作單獨定義，但采取列舉式規定，明確調解公約不宜適用的范圍。

2.不適用于調解公約的情形：

（1）交易行為的一方并非基于營利之目的，即為解決其中一方當事人（消費者）為個人、家庭或家居目的進行交易所產生的爭議而訂立的協議 并不適用調解公約。

（2）因特定身份而受特定法律所規束的協議，調解公約明確了與家庭法、繼承法或就業法有關的協議不受協議的約束。

筆者認為，公約草案希望排除的應是家庭、繼承、就業法律關系領域當中當事人意思自治因絕對強制性規則或因公共政策而受到限制的特定內容， 但對于具有“商事性”的，但涉及到家庭、繼承及就業法律關系的內容，結合上述公約草案對“商事”認定的開放性態度以及鼓勵調解的角度出發，此類和解協議可以適用于公約草案。

（3）經司法程序及仲裁程序所確認的，具備強制執行效力的和解協議 。規定該類情形不適用調解公約的主要目標之一是為了防止公約之間的重疊和沖突（可能產生重疊和沖突的公約和文書包括《法院選擇協議公約》、海牙國際私法會議正在討論的外國法院判決承認與執行的調解公約以及《紐約公約》）。

3.如何確定“國際性”的問題。工作組曾審議過公約草案是否只應當適用于“國際和解協議”，對于這個問題，雖然成員國提出過個別的觀點，但很快便對該問題達成了共識：既然作為一項國際公約，那么不具備“國際性”因素的和解協議毫無疑問將應被排除在外，但同時應當給予各國靈活性，以便在其愿意的情況下可以將為國際和解協議設計的制度適用于國內和解協議。上述觀點亦滲透于《紐約公約》的制訂和實踐中，各國可根據自身的需求，將公約中的有關做法轉換為國內法，從而指導無涉外因素的裁決的程序與執行。

（四）和解協議的申請、救濟與抗辯

1.承認。《紐約公約》給予了調解公約多方面的參考。但對于承認的問題，筆者認為不可完全參照《紐約公約》的有關規定。

（1）和解協議的性質。和解協議不同于訴訟的判決與仲裁裁決，其在不同法域當中的性質認定均有所不同 。因此，和解協議的“承認”同樣也會面臨不同的解讀。如調解公約硬性加入附有爭議性的“承認”概念，反而容易在實踐中引起不必要的障礙。

（2）在和解協議的實現程序中增加“承認”的過程，不符合其需要快速執行的本質要求。和解協議本身并非不可被當事人所修正、變更甚至終止的。基于和解協議的承認與執行存在一定的靈動性，故不宜在調解公約制定承認的具體規則。

2.救濟：執行與援用。值得注意的是，調解公約使用了“準予救濟”“grant relief”和“拒絕準予救濟”“refusing to grant relief”，與《紐約公約》所采用的 “執行”“enforcement”和“不予執行”“enforcement of the award may be refused”有所出入。筆者認為，工作組采用“準予救濟”一詞，是因為和解協議對于當事人而言并不局限于“執行”，效力被確認的和解協議還有可能被當事人作為其他爭議事項的援引或辯駁的支撐。因此“準予救濟”一語意在涵蓋調解公約所提及的當事人尋求執行的權利和援用和解協議的權利。

對于救濟問題，工作組主要討論的焦點是和解協議應采取“直接執行（直接援用）”方式抑或“間接執行（間接援用）”方式的問題。

直接執行（直接援用），是指和解協議當事人可以直接在救濟申請國所在地請求當地主管機關執行和解協議內容。間接執行（間接援用），是指和解協議的執行需要先行通過來源國的復審或控制機制的審查后，方可進入救濟申請國的執行程序。經討論后，工作組決定采取直接執行（直接援用）的方式。理由之一是調解公約不應額外加重當事人的程序負擔。理由之二是，實踐中不同于法院判決和仲裁裁決，和解協議的來源國可能很難確定，因為關聯因素可能是以不同方式確定的 。

但由此帶來的問題是，救濟申請國的執行機關對于和解協議某些將會影響其執行的特殊情形的信息把握會存在延遲、獲取的難度也會加大。因此，在調解公約中增加當事人對和解協議特殊情形的“抗辯”規定，顯得尤為必要。

3.抗辯。調解公約從當事人和救濟主體兩個不同發起主體的角度，采取窮盡方式，概況了拒絕準予救濟的情況。

（1）從當事人角度出發的拒絕準予救濟的情形 。調解公約列明了五種當事人可據此向主管機關主張拒絕準予救濟的情形。總體而言可歸納為三類：

第一類為主體不適格，如一方當事人喪失行為能力的情況;第二類為和解協議的瑕疵，如根據當事人約定的準據法，或者救濟申請國主管機關認為應予適用的法律，和解協議存在無效、無實際效力或無法執行;或者和解協議中的義務已得到履行的情形。又如當事人能夠提供明確證據證明對方當事人提交據以執行或援用的和解協議版本并非最終版本或和解協議所約定的義務未達履行條件而被救濟申請國主管機關拒絕準予救濟的情形。第三類為調解人處理調解程序的瑕疵。當事人對該類情形的舉證責任相對較重。當事人必須要證明調解人的作為或不作為足以導致當事人在調解程序中作出截然不同的選擇或者該作為或不作為足以對申請拒絕準予救濟的當事人產生實質性的不利影響，該些問題才能夠作為主管機關據以拒絕救濟的理由。

（2）從救濟主體角度出發的拒絕準予救濟的情形 。與《紐約公約》類似，調解公約也規定了當主管機關發現根據救濟申請國本國法律，和解協議內容違反當地公共政策或不屬于可調解的范圍的，救濟申請國可主動拒絕準予救濟。

（五）聲明與保留

調解公約允許締約國在加入公約時，對特定的內容或條款進行保留。但其可供保留的范圍較為有限。調解公約規定，締約國可以對和解協議中有一方當事人為締約國自身或其他任何政府機構或者代表政府機構的和解協議是否適用、何種程度上適用作出聲明。也就是說，在涉及國家或政府作為主體的和解協議中，一國可以選擇完全不適用調解公約，也可以明確適用的范圍，在該范圍內適用調解公約。

值得注意的是，調解公約僅允許締約國對上述類型的和解協議進行適用程度的保留與聲明。對于其他調解公約規定的適用范圍內的和解協議，調解公約不允許締約國作進一步的保留和聲明。

另外，調解公約還規定，締約國可隨時撤回其保留的內容，體現了調解公約支持涉及國家及政府的和解協議適用調解公約的精神。

二、調解公約對我國多元糾紛解決機制的影響

在我國，依調解而達成的和解協議的性質更傾向于是一種契約型的文件 。一旦我國加入調解公約，現狀將會發生較大的改變。

（一）調解公約緩解了正式性司法的壓力

經調解而達成的國際商事和解協議根據調解公約具備了可供申請強制執行的效力，故當事人據此申請法院或仲裁機構作出調解書或仲裁裁決的情形將會大幅降低;同時，在涉外訴訟或涉外仲裁程序過程中達成和解協議也無需再通過調解書、判決或裁決的形式來固定其強制執行力，因此訴訟、仲裁案件的撤案率將大大提升。從一定程度上緩解目前我國法院案件數量飽和，法官團隊人員緊缺的困境。

（二）調解公約給我國多元糾紛解決機制完善，各種糾紛解決方式“各司其職”提供了契機

首先，糾紛解決方式的前提應當是“存在糾紛”，而目前有數量不小的一批訴訟及仲裁案件實際上是“為和解協議安上強制執行力的翅膀”的案件。這無疑是一種變相的糾紛解決資源的浪費。其次，調解公約將大大提升調解在多元糾紛解決機制中的地位，為當事人提供了更廣闊的選擇。最后，調解公約使得“調解+仲裁”“調解+訴訟”等組合糾紛解決模式得以發揮其最佳作用。調解公約使得組合糾紛解決模式將真正體現出其將數種糾紛解決方式的長處與特點整合所帶來的優勢;同時這也刺激了組合糾紛解決模式的不斷優化和發展 。

（三）調解公約的頒布給我國其他替代性糾紛解決方式帶來新刺激與期盼

調解公約對于“調解”采寬泛的定義，其序言就曾提及“認識到爭議當事人請第三人協助其設法友好解決爭議的商事爭議解決辦法對國際貿易的價值，注意到以調解及類似含義措辭稱謂的爭議解決辦法在國際和國內商事實踐中越來越多地用于替代訴訟”。可以說，對于調解公約而言，所謂“調解所產生國際商事和解協議”，對于許多國家而言，將不僅僅是通過其從前所認知的“調解”所產生的國際商事和解協議：具備“由中立第三方介入當事人糾紛解決的過程”從而“協助當事人解決爭議的方式”這一特點的方式不止傳統的“調解”，像“談判促進”“專家評審”等替代性糾紛解決方式同樣具備上述特點。因此，加入調解公約，不僅意味著傳統“調解”方式的發展，更為其他的糾紛解決方式帶來新期盼。

三、結語

雖調解公約于今年8月才正式開放簽署，但已可想象，其將會給調解帶來巨大的積極推動作用。而同時，也不難想象，在適用公約的過程中，必然也會面臨在制定公約時未曾考慮的問題與障礙。但總體而言，在公約+示范法共同指引，互為補充的框架下，調解將迎來屬于自己的獨立舞臺，成為又一主流的糾紛解決方式。

注釋：

編號為A/CN.9/468 《仲裁工作組第三十二屆會議工作報告》第38-40段。

關于和解協議的性質，《聯合國國際貿易法委員會調解示范法》第十四條規定了和解協議具有約束力和可執行性，但其為一條開放性的規定，需由各頒布國根據自身國內法的有關規定，確定和解協議的執行方法或對執行方法另做規定。因此，第十四條中的“約束性”和“可執行性”的解讀則會隨不同國家國內法的不同規定而有所不同。就中國為例，和解協議僅對和解協議雙方當事人之間有約束力，且其執行性也僅局限于雙方當事人之間的自愿履行。如該和解協議希望得到司法機關的執行，其必須通過法院或仲裁機構的有關程序，形成調解書、判決、裁決后，才具有所謂的強制執行力。

值得一提的是，工作組認為公約應當盡可能地不對“和解協議”中雙方當事人所達成的救濟或義務的性質作出限制，也就是說，和解協議的義務內容可以不僅包括最常見的金錢給付類的義務，還可以含括確認某種事實、履行行為等等的義務。

聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約第一條第二款第（a）項。

聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約第一條第二款第（b）項。

編號為A/CN.9/861《第二工作組（仲裁和調解）第六十三屆會議 （2015 年 9 月 7 日至 11 日，維也納）工作報告》第42段。

聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約第一條第三款第（a）（b）項。

編號為A/CN.9/861《第二工作組（仲裁和調解）第六十三屆會議 （2015 年 9 月 7 日至 11 日，維也納）工作報告》第72段。

編號為A/CN.9/WG.II/WP.202 第40段。

來源國難以確定的原因可從調解公約第三條對和解協議定義的細化解釋中解讀，和解協議的當事人的營業地、和解協議所涉及事項的發生地等等都可以成為確認和解協議來源地的因素。不同的當事人對此會產生不同的理解。

聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約第五條第一款第（a）（b）（c）（d）（e）項。

聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約第五條第二款第（a）（b）項。

我國目前的情況是，即便在訴訟程序及仲裁程序中，當事人經過法官或仲裁庭調解達成和解，且據以作出了調解書，該調解書在當事人簽收前，都仍不具備強制執行力，更遑論調解員參與所達成的和解協議。

例如說，目前仲裁員同時擔任調解員的模式在某些國家仍受到詬病，在調解公約頒布的背景下，可以進一步對該種方式進行反思、優化。