我國農村土地承包經營權流轉法律問題研究

張華璐

摘 要 當前，中國立法上對于農村土地承包經營權流轉的規范欠完善，已成為制約農村經濟發展的瓶頸。完善中國農村土地承包經營權流轉制度對促進中國農業結構調整和農村資源的優化配置，促進社會主義農村市場經濟的發展具有重要意義。針對土地承包經營權流轉中存在的相關法律問題進行分析與研究，力圖從法律層面，提出完善農村土地承包經營權流轉法律制度的對策，以此促進整個農村土地承包經營權流轉制度的完善。

關鍵詞 土地承包；經營權；流轉

1 土地承包經營權的流轉

土地承包經營權是指土地承包經營權人對其承包經營的耕地、林地、草地等用于農業的土地，有從事種植業、林業、畜牧業等而享有的占有、使用、收益的權利。黨的十七屆三中全會通過的《關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》指出：要加強土地承包經營權流轉管理和服務，建立健全土地承包經營權流轉市場，按照依法自愿有償原則，允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式的適度規模經營。

2 土地承包經營權流轉中的法律關系

2.1 債權關系

土地承包經營權人把自己承包期內承包的土地，在一定期限內全部或者部分轉包、租賃給他人耕種，以收取轉包費、租金。土地轉包或出租后，土地承包經營權的主體沒有發生變化。土地承包合同關系的雙方當事人仍然是發包人和承包人，其法律關系屬于物權（即用益物權）關系。承包人與流轉相對人通過轉包合同、租賃合同建立起來的法律關系屬于債權關系。

2.2 擔保物權關系

土地承包經營權人將通過其他方式承包的土地承包經營權用于抵押，與抵押權人形成擔保物權關系。《擔保法》第33條規定：下列財產可以抵押：抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權。承包人將土承包經營權抵押給銀行或者其他債權人后，如果不能按期償還貸款或者清償債務，債權人可以對農戶的土地承包經營權進行處置，發生權屬變更。根據《擔保法》規定，承包人行使抵押權要經發包人同意。發包人同意抵押的，承包人應當在抵押合同簽訂后的規定期限內，申請土地承包經營權抵押權設定登記，抵押權自登記時設立。實現抵押權后，未經法律程序，不得改變土地所有權的性質和土地用途。

3 土地承包經營權流轉制度的法律缺失

對農村承包經營權流轉進行調整的法律主要是《物權法》、《土地管理法》、《農村土地承包法》、《農村土地承包經營權流轉管理辦法》及相關的司法解釋，這些立法之間統一性欠妥，導致各法條之間出現矛盾和沖突，阻礙了法律整體效力的發揮。例如：（1）《農村土地承包法》規定通過招標、拍賣公開協商等方式承包農村土地，其承包經營權可以采取抵押方式流轉，但司法解釋規定，“承包方以其土地進行抵押或抵償債務的，應當認定無效”。（2）《土地管理法》第37 條規定了承包耕地的單位或者個人連續二年棄耕拋荒的，原發包單位應當終止承包合同，收回發包的耕地的情形，然而，《農村土地承包法》及相關的解釋、通知中卻規定，任何組織和個人不能以欠繳稅費和土地拋荒為由收回農戶的承包地，已收回的要立即糾正，予以退還。這些相互矛盾的規定，給法官適用法律和流轉糾紛的解決帶來了麻煩，極易造成不公正，誘發腐敗，破壞法在人們心中的形象，增加了引發新一輪社會矛盾的可能性。

4 完善農村土地承包經營權流轉法律制度的對策

地方有立法權的機構，要充分利用自己的立法權，結合本區域農村土地承包經營權流轉的實際情況，在國家對農村土地承包經營權流轉立法的基礎上，細化有關法律法規的規定，增加法的可操作性，將農村土地承包經營權流轉法律制度建設落到實處。最終形成以國家立法為引導，地方立法為補充的立法格局，共同構建和完善農村土地承包經營權的流轉法律制度，從而更好地保障農村土地承包經營權流轉。

4.1 修改和調整現有農村土地承包經營權流轉的法律法規

由于國家新法律法規的出臺和對原來法律的修改及地方立法的滯后性，導致了現行法律法規之間、地方法規之間、地方立法與國家立法之間的沖突與矛盾。其次，由于部分部門立法技術的欠缺和對法律體系的統一性把握不夠，造成不同階位和同一階位先后立法內容的沖突，對這部分法律法規必須及時修改、廢止，減少立法資源的浪費，以便同一階位和不同階位的法律能夠成為一體，發揮最大的法律效力。

4.2 規范和完善土地承包經營權流轉的市場運作機制和社會保障法律體系

農村土地承包經營權能否健康、有序的流轉，在很大程度上取決于是否有一個完善的農村土地流轉市場。因此，法律應該加大對市場基礎設施的保護力度，加強對交易機構、土地中介組織、評價機構、市場監督機構等設立與完善的規范與管理，正確引導市場信息發布機制的建立健全，明確規定市場準入機制、交易程序、市場主體享用和所應承擔的權利、義務，使我們能夠“有法可依”，進而做到“有法必依”。

經過改革開放幾十年的奮斗，中國經濟獲得了空前的發展，中國農村土地承包經營權的流轉也呈現多樣化的演變趨勢：從禁止流轉到允許流轉，從需經發包方同意的限制性流轉到限制性與非限制性并存，從單一的流轉模式到多樣化的流轉模式，從流轉當事人權利只能獲得債權保護到債權、物權的雙重保護，從流轉只受政策調整到政策、法律、法規多種調整并存，這些變化說明了中國農村土地承包經營權的流轉取得了長足的進步，并在向著健康的軌道上發展，但我們也必須正視農村土地承包經營權流轉中存在的問題。

農村土地承包經營權的健康、有效流轉僅僅依靠法律制度的完善是遠遠不夠的，它離不開其他多種制度的有機配合。我們研究農村土地承包經營權流轉問題要樹立全局觀念，要有發展的眼光，從實際出發，實事求是，根據不同區域不同農村的特點區別對待農村土地承包經營權流轉問題，以此全面促進整個農村土地承包經營權流轉制度的完善。