夫妻忠實協議效力認定問題探析

尹森林

【摘 要】我國《婚姻法》第四條規定夫妻應當互相忠實，然作為原則性規定，缺乏實操性。隨著我國社會發展，熟人社會逐漸向陌生人社會轉變，道德對婚姻的拘束力日益減弱，加之公民思想觀念日益開放，社會離婚率陡增，而夫妻一方違反忠實義務是導致離婚的主要原因。出于維系婚姻穩定，夫妻忠實協議隨之產生。我國法律并未承認其效力，引發司法適用難題。無法逃避，不如主動規制。本文從司法實踐出發，探尋司法裁判觀點，再回歸理論，分析夫妻忠實協議的價值，為司法裁判提供可行性建議。

【關鍵詞】夫妻忠實協議；意思自治；底線思維；區分認定

一、問題的提出

法律的缺位引發司法實踐之困境，同案不同判既損害司法權威，更是對公民權益的一種侵害。司法實踐中，對夫妻忠實協議效力的認定主要存在兩種裁判觀點，其一是認可夫妻忠實協議的效力，提供法律保護；其二是對其效力不予認可。在魏某某與蘭某某離婚糾紛一案中i，夫妻雙方簽訂夫妻忠實協議，約定“一方有違反忠實義務的行為造成離婚的，自愿放棄夫妻共同財產的所有權”。重慶市江津區人民法院認為原、被告簽訂的《夫妻忠實協議書》系雙方自愿簽訂，是雙方的真實意思表示，不違反法律規定，合法有效，對夫妻雙方具有約束力。而在原告陳某甲與被告李某離婚糾紛一案ii中，法院否定夫妻忠實協議的效力。南京市鼓樓區人民法院認為夫妻忠實協議是基于雙方的婚姻關系而訂立，而夫妻忠實是道德義務，非法定義務，故該協議不屬于《合同法》調整范圍，且該協議中約定的補償實質是一種損害賠償，故該協議無效。從司法實踐案例來看，法院缺乏法律的明確指引，導致同案不同判，減損司法公信力。司法實踐的困境亟待我國立法機關給予關注，但立法非一日之功，如今一方面呼吁最高院給予司法實踐明確指引，另一方亟待厘清夫妻忠實協議相關概念，從法理學、社會學角度入手，提供司法認定建議，這也是筆者撰寫此文的初衷。

二、夫妻忠實協議的理論爭議

（一）夫妻忠實協議的概念

夫妻忠實協議一般以書面形式簽訂，其本質是一種無名契約。從文義上定義，夫妻忠實協議是指夫妻雙方在婚前或婚后簽訂的要求雙方在婚約存續期間完成一定行為并在未按照契約約定完成相關行為導致違約后果。違反該協議的給付行為不僅包括財產給付，亦包括權利放棄，既可以作為方式實現，也可以不作為方式實現。劉加良認為夫妻忠實協議是指夫妻雙方在婚前或者婚后達成的、要求在婚姻關系存續期間違反忠實義務的一方須實施一定行為的約定iii，這種定義得到大多數人的認同。但筆者認為，對夫妻忠實協議下定義時，目光不能僅指向違反協議的后果，還應當對“忠實”作適當限制，以減少法律不確定性，增強法律適用的準確度。忠實為程度詞，并無確切唯一的表現形式，增加了司法實踐中對夫妻一方違反忠實協議的認定難度。從夫妻雙方簽訂忠實協議的目的與社會婚俗習慣來看，此處的“忠實”應作限縮解釋，指夫妻在性生活上堅守貞操，性生活保持專一，不實施婚外性行為。而生活中的曖昧、撩撥、精神出軌等行為不宜定性為違反夫妻忠實協議。

（二）夫妻忠實協議效力之爭

我國學界對夫妻忠實協議效力的觀點，主要分為認可說和否定說。

持認可說的學者主要從夫妻忠實協議的性質、社會功效來論述其合法性、合理性。該部分學者認為，婚姻乃私法領域，應當秉承私法自治原則調整私法領域的社會關系；夫妻忠實協議本質是契約，以契約形式約定雙方權利義務，只要其內容不違反我國法律規定，不侵犯國家利益、社會公共利益、他人的合法利益，契約應當有效。從社會功效角度看，我國公民離婚率大幅上升，大部分原因集中于對婚姻的不忠實。以協議方式約定違反忠實義務的懲罰性后果，有助于約束一方行為，提升家庭責任感，維護家庭穩定。即使一方違反協議，無過錯方也可以依據該協議獲得更多賠償，彌補損失。從長遠來看，婚姻不僅私人問題，也是社會安定的影響因素，且在道德約束力愈發脆弱的情況下，夫妻忠實協議可以有效的輔助婚姻存續。夫妻忠實協議實則是道德義務的法律化，道德與法律相輔相成，共同保衛婚姻。

持否定說的學者認為，夫妻忠實義務是道德層面的，該義務的遵守需要以情感為基礎，而非利益化，契約化；其次，我國婚姻法第四條規定的夫妻忠實義務具有倡導性、宣示性作用，但無強制性，夫妻忠實協議缺乏法律依據，如馬憶南教授認為夫妻忠實協議的效力于法無據，認為夫妻忠實義務應當是一種道德義務，而且我國《婚姻法》第四條的規定也只是一種倡導性規定而非強制性規定iv；有人擔心夫妻忠實協議會成為一方斂財的工具，誘發道德風險，同時也會破壞婚姻自由原則v。

筆者贊同認可說。夫妻簽訂忠實協議的行為符合民法總則第143條vi規定的民事法律行為的有效構成要件，且私法領域應充分尊重當事人意思自治。關于部分學者認為，夫妻忠實義務是道德義務而非強制性規定，但道德與法同根同源，相輔相成，共同調解社會關系。隨社會變遷，道德對夫妻一方的拘束力明顯減弱，通過夫妻忠實協議規制一方行為確有必要，其社會調解功效不可忽視。故筆者認為，司法實踐中，對于夫妻忠實協議的效力認定，不能一味否定，而是考究其合法性、合理性區別對待。

三、夫妻忠實協議的功能分析

夫妻忠實協議的產生是對社會變遷與社會關系契約化發展回應，源于生活，規制社會生活。我們應該看到夫妻忠實協議在調整社會關系層面的價值。

（一）維系婚姻穩定，促進社會和諧

隨著社會發展，熟人社會的范圍逐漸壓縮，道德對于社會關系的調控力減弱，社會關系出現契約化趨勢，這一趨勢也反應在婚姻關系中。夫妻一方違反忠實義務是婚姻關系破裂的主要原因，為穩固婚姻，填補在婚姻中的損失，夫妻雙方訂立忠實協議，約定違反忠實義務的違約后果。正如波斯納所說：若夫妻雙方離婚，無需與對方共同承擔經濟責任，也不用與配偶分享自己的財產，那么婚姻就無異于合伙協議。vii婚姻關系的締結基于愛與倫理，但也伴隨著夫妻雙方強烈的安全、精神以及物質需求。當下婚姻關系不穩定因素增多，簽訂夫妻忠實協議約束一方行為，維護婚姻穩定，保護在婚姻關系中的預期利益。婚姻關系的穩定是家庭穩定的前提，家庭是社會的重要組成單位，對社會和諧穩定至關重要。夫妻忠實協議是婚姻關系契約化的反應，為國家調整婚姻關系提供了新思路。

（二）增強法律適用韌性，維護法律權威

我國《婚煙法》第四條規定夫妻應當互相忠實，互相尊重，本條的規定是婚姻家庭道德規范的法律化，對于建立和維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系具有強有力的推動作用。婚姻以夫妻共同生活為目的，夫妻雙方應當互相忠實。但是該條只是原則性規定，并沒有明確違反該法律規定的具體責任，該條在司法實踐中缺乏實操性。《婚煙法司法解釋一》第三條規定“當事人僅以婚煙法第四條為依據提起訴訟的，人民法院不予受理已經受理的，藏定駁回起訴”進一步明確夫妻忠實義務不具可訴性，進一步壓縮該條法律規定的適用空間，夫妻忠實義務的法律責任名存實亡。法律規定的夫妻忠實義務缺少了行為后果這一要件，嚴重挫傷法律是嚴肅性、權威性。夫妻忠實協議使得原則性規定具體化，增強法律適用韌性，彌補法律漏洞，維護法律權威。

四、夫妻忠實協議效力判斷

司法實踐中，對于夫妻忠實協議的效力主要有認可說和否定說。法院在認定夫妻忠實協議時，根據協議內容，區分認定。因此明確夫妻忠實協議判斷標準，重新梳理裁判思維至關重要。

（一）夫妻忠實協議分類

夫妻忠誠協議，是以夫妻相互忠實為核心義務的有關人身關系和財產關系的協議viii。根據協議的內容，可以劃分為財產賠償型和人身權利放棄型。財產賠償型協議是指在協議中約定一方違反夫妻忠實協議則在離婚是給予一定賠償金。權利放棄型協議，即違反協議約定條款一方在離婚時放棄分割夫妻共同財產的請求權、喪失離婚自由權以及未對未成年子女直接撫養權、監護權或探望權的協議。在司法實踐中對忠實協議效力的認定，法院既要尊重當事人意思自治，又要審慎區分協議內容予以認定。

（二）法院裁判之建議

尊重私法自治。私法自治是指從法律層面賦予公民一種權利手段實現個人意思，即在法律許可的范圍內，公民有通過法律行為獲得自主決定的可能性，以促進個人自由意志的實現。婚儀屬于私法領域，在這一領域，“私法自治”即為帝王條款，夫妻雙方為了實現在婚姻中的預期利益，主要包括性權利的專一、婚姻的安全需求以及精神層面的保護等，在現有法律許可的范圍內，自主選擇維護婚姻穩定的方式，并在意思表示達成一致情況下簽訂夫妻忠實協議，約束夫妻雙方。

在婚姻關系中，夫妻雙方是直接利害關系人，付出感情，追求預期利益，這促使他們有足夠的動力維護婚姻利益，夫妻忠誠協議是維護婚姻關系的工具之一，符合婚姻法的價值追求。因而，在婚姻生活領域，自主決定利益維護方式和救濟途徑，更加高效。因此，法院認定夫妻忠實協議效力，應當充分考慮當事人的自有意志和私法自治精神。

法院認定夫妻忠實協議效力，還要堅持底線思維和區分認定思維。如前文對夫妻忠實協議的分類，主要包括財產賠償性和權利放棄型。權利放棄主要是指在夫妻忠實協議中對夫妻一方離婚權利、對子女的撫養權、監護權和探望權的剝奪，更有甚者約定夫妻一方傷害自己、他人健康、實施違背公序良俗的行為等。夫妻忠誠協議中約定限制人身自由、損傷身體健康權利、生命權等條款無效，該部分權利是由憲法規定的基本人權，當事人之間的約定并不能剝奪憲法規定的這一基本人權。同時，夫妻雙方不能約定于違反婚姻自由原則的條款，這與我國現行法律、國家政策相背離。而對對未成年子女的撫養權、監護權、探望（視）權等是公民的法定權利，不能以協議條款剝奪。法院對夫妻忠實協議效力認定時，根據協議內容看予以判定。即不從忠實協議整體性來判斷和定性，而是區分其內容，認可有效部分。剝脫當事人法定權利、違背公序良俗、違反現有法律的條款無效。區分認定，堅持底線思維，能更好地和平衡當事人利益。

注釋：

i（2016）渝0116民初3035號.

ii 2015）鼓民初字第7654號.

iii劉加良.夫妻忠實協議的效力之爭與理性應對.法學論壇.2014 年第 4 期.

iv馬憶南.論夫妻人身權利義務的發展和我國婚姻法的完善[J].法學雜志.2014（ 11） ： 50.

v景春蘭.夫妻“忠實協議”的裁判規則解釋.[J]政治與法律.2017第8期.

vi民法總則第143條具備下列條件的民事法律行為有效：行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗.

vii[美]波斯納.性與理性[M].蘇力譯.北京：中國政法大學出版社，2001：330.

viii王歌雅.夫妻忠誠協議：價值認知與效力判斷.[J]政法論叢2009年第 5 期.

【參考文獻】

[1]劉加良.夫妻忠實協議的效力之爭與理性應對[J].法學論壇》2014 年第 4 期

[2]馬憶南.論夫妻人身權利義務的發展和我國婚姻法的完善[J].法學雜志.2014（ 11） ： 50

[3]景春蘭.夫妻“忠實協議”的裁判規則解釋[J].政治與法律.2017第8期

[4]李永軍；席志國.民法總則精選與適用M].中國民主法制出版社：219

[5][美]波斯納.性與理性[M].蘇力譯.中國政法大學出版社，2001：330

[6]王歌雅.夫妻忠誠協議：價值認知與效力判斷[J]政法論叢2009年第 5 期