獨立保函法律實務探討

何文斌

【摘 要】獨立保函作為擔保制度體系的異類，其對傳統擔保的挑戰和顛覆，讓審判實踐中很難依據傳統擔保的相關規定予以衡量和裁決。

【關鍵詞】獨立保函；傳統擔保；裁決

獨立保函，作為廣義獨立擔保的重要方式之一，我國立法對其并不明確，但獨立保函糾紛在司法實踐中已經出現，其異于傳統擔保的制度特征使得獨立保函糾紛審理中存在較多新型疑難問題。獨立保函作為擔保制度體系的異類，其對傳統擔保的挑戰和顛覆，讓審判實踐中很難依據傳統擔保的相關規定予以衡量和裁決。

一、獨立保函爭議實務概況

1、獨立保函司法解釋出臺后的案件情況

且在保函糾紛出現之后，相關糾紛案件數量直線上升，其中2016年數量為12件，獨立保函糾紛2起，一審2起，涉及保函性質爭議占50%；2017年數量為53件，其中一審43起，二審9起，再審1起；2018年數量為303件，其中一審219件，二審84件，涉及保函性質爭議228件，占75.2%。由此可見，保函性質爭議越來越多，保函獨立性的認定是當下最需要確定的問題。

2、獨立保函相關案件的類別

從爭議情況看，可以將獨立保函的案件大致劃分為三類：（1）申請人起訴要求確認索款無效，要求保證人中止支付保函項下款項；（2）受益人起訴訟要求支付保函項下的款項及利息；（3）保證人提起訴請要求申請人或者間接擔保的指示行支付墊付保函款。正因為其對保函人義務的苛刻和對受益人的極大保護，保函糾紛案件中，尤其是在受益人提起索款訴訟中，其中受益人提起訴訟，一般訴請為要求支付保函項下的款項及利息，這類案件，被告的抗辯多為擔保合同不是獨立保函，第一爭議焦點可能就是對保函性質的認定，即如何認定保函的獨立性。

二、關于獨立保函爭議的典型案例及判定

1、早期司法認定保函不具有獨立性

在我國，保函類相關問題最早出現在1998年，“海南機械進出口（集團）股份有限公司等于寧波東方有限公司代理合作合同糾紛案”，該案件初審法院認為其具有獨立保函的特征，應該要承認其法律效力，支持受益人的付款請求，然而最高院在二審中否定了初審法院的判決，二審法院判決認為“該擔保合同雖約定了‘本擔保函不因委托人的原因導致代理進口協議書無效而失去擔保責任，但國內民事活動不應采用這種獨立擔保方式，所以本約定無效。”，此后這也作為指導性案例公布，法院認為其違反了《合同法》規定而認定約定無效，從而認定為從屬性擔保。但是在某些地方法院中，由于各個地方的經濟發展的當地法官的認知水平不同，對于保函獨立性的認可不同，認為這樣的約定已經符合并達到了可以認定擔保獨立性的程度，由于這種分歧的存在，致使是我國對于保函獨立性糾紛產生爭議。

2、認定獨立保函具有獨立于主合同的效力

自2016年起，最高人民法院頒布了《獨立保函規定》，該規定在一定程度上承認了保函的獨立性，但由于該規定條文只有26條，對于獨立保函的規定相對籠統，不同的法官在相似案件中不能準確適用法律，導致對于相似案件產生不同的判決。

在青島市中級人民法院審理的“青島市企業發展投資公司訴青島國風藥業股份有限公司”案中認為：“獨立擔保是指因擔保人的單方承諾，與基礎交易合同之間沒有從屬關系的一種擔保。是指其獨立于基礎合同關系和委托代理關系之外，不必受到基礎交易爭端的影響，和傳統擔保中的保證人責任不同，擔保人無論基礎交易關系如何變化，都不會影響受益人依表面相符的單據向其索款。”從而認可了當事人之間關于保函條款的約定的效力。

3、否認“獨立保函”具有獨立于主合同的效力

但是，2016年廣東省深圳市中級人民法院初審的中鐵十五局集團有限公司（以下簡稱中鐵十五局）訴被告中國建設銀行股份有限公司深圳市分行（以下簡稱建行深圳分行）以及第三人四川乾亨建設工程有限公司（以下簡稱乾亨公司）、長安保證擔保有限公司深圳分公司（以下簡稱長安公司）合同糾紛一案，則又否認了某種獨立保函的效力。

乾亨公司從中鐵十五局處獲得經濟房項目的分包權，為對項目的預付款和履約進行擔保，乾亨公司通過建行深圳分行向中鐵十五局開具了《履約擔保》和《預付款擔保》各一份，擔保金額分別為1500萬元和3500萬元，該擔保函均為不可撤銷的見索即付保函。建行深圳分行認為案涉《履約擔保》及《預付款擔保》均非獨立保函。

廣東省深圳市中級人民法院則認為根據《獨立保函規定》第一條與第三條的規定，獨立保函是指銀行或非銀行金融機構作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據時，向其支付特定款項或在保函最高金額內付款的承諾。案涉《履約擔保》《預付款擔保》中建行深圳分行承諾“在收到書面形式提出的在擔保金額內的賠償要求后，在7天內無條件支付”，但是同時案涉《履約擔保》《預付款擔保》亦載明“筆者方在收到你方以書面形式提出的在擔保金額內的賠償要求后，在7天內無條件支付”表明是附有前提條件的，并不符合獨立保函的“獨立性”。最終認為，案涉《履約擔保》《預付款擔保》并非獨立保函司法解釋所稱的“見索即付”的獨立保函，仍屬于傳統擔保中的保證。

三、獨立保函的認定標準及注意事項

上述幾個案件都是關于保函的獨立性進行的討論，雙方都在合同中約定了一定的獨立性條款，然而法院認定的效力結果卻不同。主要原因在于對保函獨立性的實質條件的認定。

根據司法解釋的規定：保函具有下列情形之一：（一）保函載明見索即付；（二）保函載明適用國際商會《見索即付保函統一規則》等獨立保函交易示范規則；（三）根據保函文本內容，開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的付款責任，當事人主張保函性質為獨立保函的，人民法院應予支持。

而需要從實質上認定保函具有獨立性，還應當特別注意：（1）應當在文本中記載獨立性相關內容；（2）不得在獨立性內容中附有條件，因為條件使得獨立性內容成為附條件內容，從而影響保函獨立性的認定；（3）對于獨立保函而言，其具有獨立性所具備的要件不是其中某一項，而是同時具備全部且完整的保函獨立性所規定的的外在形式和內在要求，這時候保函方具有獨立性。

【參考文獻】

1.張陽 張亮.關于獨立保函獨立性的實證分析[J].中國海商法研究， 2018，29（1）：81-89。