試論刑法中的從業禁止制度的適用

摘 要：根據預防社會、預防犯罪的要求，我國對刑法做出過修訂，并且新增了從業禁止制度，促使我國刑法制裁模式具有多樣性，但是從業禁止試用的預期效果并不理想。

關鍵詞：刑法;從業禁止制度;適用

中圖分類號：D924.13文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）17-0219-01

作者簡介：郭從杰（1963-），男，漢族，河南新野人，本科，河南新光律師事務所，四級律師。

從業禁止制度在我國的實際應用中，主要有28條，包含污染環境罪、食品類犯罪、非法捕撈水產品罪、假冒注冊商標罪、重大責任事故罪、猥褻兒童罪、職務侵占罪等幾種主要罪名。目前為止，我國從業禁止的使用原則和條件等尚無明確規定，在司法解釋不足的情況下，對從業禁止的適用進行研究具有重大意義。

一、刑法中確定從業禁止制度的必要性

隨著社會功能的不斷健全，社會分工更加明細化，各行業各個領域自然會出現一些利用職務之便發生的犯罪等事件，針對這些犯罪進行處罰，很多并不能從根源上解決問題，有些人在回歸社會后仍舊繼續該類犯罪。因此這種隱藏的不定時炸彈具有很高的危險性，危害到社會健康有序的發展。因此在對這些人進行處罰時，可以采用職業限制這一類的處罰，這樣可以有效遏制該類犯罪的發生。例如《教師法》第十四條“受到剝奪政治權利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格”。對于這種規定，從業人員會在一定程度上有所改善，但是并不能完全改變從業人員的犯罪根源。從業禁止制度建立以后，對于各個行政處罰部門以及從業人員來說具有更強的威懾性，刑法上的從業禁止會對犯罪事實作出形式判決，打擊力度更為嚴厲，因此該制度的建立可以有效預防犯罪的發生。

二、從業禁止的適用前提條件

（一）從業禁止可以適用的犯罪類型

從業禁止制度是通過人的行為而對其從事職業的限制，為了達到預防犯罪的目的，而設立的一種刑法制度。從業禁止可以適用的犯罪類型，在學術界中有兩大觀點，其一是指無限制范圍，這個觀點認為只要刑法中規定的犯罪且符合從業禁止的條件，就可以使用該制度。另外一種觀點是劃分了具體職業的犯罪，分別是職務犯罪、行政法律法規中規定的相關職業、新興的金融職業。這些案件中的當事人雙方都是很清晰明了的，對于從業禁止的適用可以有明確的解釋，但有些犯罪并不包含在這幾類職業中，同時又適用從業禁止制度。因此筆者認為，從業禁止適用的犯罪類型應當廣泛全面，涉及多種領域和職業。

（二）對“利用職業便利”的理解

我國現行的刑法中對職務犯罪已經做了規定，其中包含一些犯罪具體罪名，如貪污罪、受賄罪、職務侵占罪、挪用公款罪等。一般認為，“利用職務上的便利”是指行為人在對單位事務進行主管、管理、經營過程中所形成的領導、指揮等權力或者形成的便利條件。管理性是“職務便利”的一個重要特征。而職業便利，不僅是指管理上的，同時還包含在工作中產生的時間空間上的便利條件，或者利用工作關系上產生的便利。由此可以看出，利用職業便利，主要分為兩種情況，第一種是刑法規定的利用職務上的便利，另外一種是從事職業中的便利條件或者時間空間條件上的便利。

（三）對“實施違背職業要求的特定義務犯罪”的理解

實施違背職業要求的特定義務的犯罪前提是行為人實施的犯罪具有特定的職業要求義務，被稱為“違職犯”。任何職業都有其相應的職業要求義務規定，對于這個條件的理解重點應當在于職業要求的義務是單指刑法中規定的職業義務要求還是包括行政法律、法規，行業準則中的規定。這里的職業義務是針對特定的行業的。筆者認為，只有在刑法分則中規定的有特定義務規定的犯罪類型才符合要求。

三、從業禁止的刑罰條件

（一）“刑罰”是否包括管制

有觀點認為，行為人被判管制和拘役是以危害社會的大小為前提的，在這種情形中并不包含預防再犯罪的情況，因此也無需對其施行從業禁止制度。從業禁止的前提是被判處刑罰，但是刑罰的大小并不能規范再犯的可能性，因為在判處刑法的時候要根據犯罪行為以及結果和主觀意愿為條件作出判斷，而這種情況也不能一概而論認為再犯的可能性多大，因此刑罰法中應該包含管制。

（二）“刑罰”是否包含附加刑

不同情況下的犯罪適用不同處罰條件，附加刑作為附加適用，需要行為人的主刑在特定范圍內，這種附加刑與從業禁止制度并沒有更多的聯系，本文不加論述。從業禁止所提到的刑罰執行完畢，是指在被限定解釋為主刑制定完畢。另一方面，附加刑中的罰金、沒收財產一直存在執行不到位、執行難的問題，所以等到“執行完畢”可能是遙遙無期，或者犯罪行為人刻意拖著不執行，這反而會直接影響“從業禁止”的正常執行;另外，單獨適用罰金刑中有一類是罪犯罪行輕微，不符合從業禁止對行為人人身危險性的適用條件。所以，這里的“刑罰”不應當包括罰金、沒收財產等附加刑的執行。

四、結語

從業禁止制度設立以來作為一個全新的制度，其在適用條件、適用范圍上的司法解釋相對缺乏，因此在實際案例中對從業禁止制度進行分析具有重要意義，因此針對我國國情而言，對從業禁止制度進行適用研討，確定適用的制度和法規解釋，可以有效提升我國刑法從業禁止制度的嚴謹性。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]陳濤.論《刑法修正案（九）》關于從業禁止的規定[J].法制與經濟，2016（6）：225-226.

[2]童策.刑法中從業禁止的性質及其適用[J].華東政法大學學報，2016（4）：135-146.

[3]彭夫.論刑法中從業禁止規定的理解與適用[J].刑法論叢，2016，4（4）：154-177.

[4]馮奇華.刑法中從業禁止措施適用問題研究[J].職工法律天地，2017（16）：233.