工程總承包分包法律風險分析及對策研究

吳俊

摘 要：工程總承包日益成為工程建設領域越來越被推崇的承包模式，而工程總承包領域法律風險日益突出，這些法律風險又集中體現分包管理中，因此，對總承包分包法律風險進行研究分析就十分必要。本文通過對分包領域的發包人指定分包、總包方在處理分包單位民工工資時的法律風險等幾個熱點、難點法律問題進行分析，研究其法律風險及防范對策。

關鍵詞：法律風險;分包;法律風險;對策

近年來，國家和地方相繼頒布多項政策，大力推進工程總承包的發展，施工企業、勘察設計企業以及其他咨詢企業紛紛投入市場，著實推動了領域中工程建設領域總承包市場日新月異的發展。但在實踐過程中，關于工程總承包法律風險日益凸顯，特別是分包領域的法律風險尤為突出。

一、發包人指定分包法律風險防范問題

目前我國僅有《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》和《工程建設項目施工招標管理辦法》中明確禁止業主指定分包，但鑒于這兩個辦法都是部委規章，其效力層級低于法律、行政法規，根據我國《合同法》規定，只有違法法律行政法規的強制性規定才能認定合同無效。因此，除非同時存在其他違反法律、行政法規或者《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件法律適用問題的解釋》所明確的5種情形指定分包協議不應被認定為無效合同。

（一）業主僅通過口頭指示指定

實踐中，業主指定分包單位時往往不會采用書面形式，甚至不會在總承包合同中進行相關闡述，以規避其自身風險，比如采用口頭指定分包商或通過設定高規格的技術標準、選定品牌造成我方單一來源采購。針對業主口頭指定分包單位現象，總包單位應注意保存相關證據，如會議紀要、簽訂三方協議、合同文件、單方電子郵件、錄音錄像等，防止在分包出現質量問題、糾紛等情況下達到一定程度的免責。

（二）業主指定的分包商不具備相應的施工資質

根據前述分析，業主通常采用口頭指定分包商，總承包單位很難規避相應風險，在業主指定的分包商不具備相應的施工資質的情形下，我方作為承包商將承擔違法分包的法律后果。在業主指定分包商分包專業工程造成建設工程質量缺陷時，業主應當承擔過錯責任，但我方有過錯的，也需承擔相應的過錯責任。

為防范相關風險，總包單位要嚴格審查指定分包商的資質，審查該指定分包商的實際履約能力，審慎決定是否與該指定分包商簽訂分包合同。

（三）總承包單位未收取任何管理費，分包工程發生質量問題該如何處理

根據《合同法》第二百七十二條規定，分包單位就其完成的工作成果與總承包人向發包人承擔連帶責任，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條規定，發包人直接指定分包人分包專業工程造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任，承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。因此，總包方也要承擔責任。只是，在總包方承擔責任的同時，發包人需就工程質量問題承擔過錯責任。

二、總包方在處理分包單位民工工資法律風險問題

民工工資支付一直是工程建設領域的熱點問題，一般來說，分包方下屬的民工工資應由分包方自行支付，但是現實中，分包方下屬的民工經常以拖欠工資為由到工地鬧事向總包方索要工資或以上訪的手段討要工資。

（一）總包方墊付分包方下屬民工工資的法律依據

根據我國法律規定，總包方墊付分包方下屬民工工資的依據主要有兩個方面：一是依法分包的，總包方應在未支付工程款限額內承擔民工工資墊付責任。依據《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第10條之規定，總包方是否有義務墊付農民工工資，要視其是否有因拖欠工程款致使分包方拖欠農民工工資的情況而定;二是違法分包的，總包方負連帶支付責任。依據《辦法》第12條之規定，總包方對分包方拖欠的工資承擔連帶責任，而且該責任不以總包方拖欠分包方工程款數額為限。

（二）總包方在處理分包方下屬民工工資問題時應注意的問題

1.嚴把合同關，做好合同層面法律風險防范

分包合同中應約定因分包方原因拖欠農民工工資導致農民鬧事的違約責任，如可約定在分包方拖欠民工工資時，總包方有權將未支付的工程款直接用于支付分包方拖欠的民工工資，相應的工程款視為總包方已支付。

2.加強現場施工勞動管理，監督分包方下屬民工工資的發放

加強施工勞動管可以分幾個方面，一是加強現場施工勞動管理，對所有民工進場前進行備案;二是加強施工現場進出入管理，出入施工現場的所有民工均須持證或佩戴工作牌;三是加強對民工工資發放的監督管理，做好臺賬及證據保全。

3.注意保存證據，規范操作，為后續追討做準備

如果出現民工討薪事件，總包方在處理過程中藥注意保存證據，規范操作，為后續追討做準備。如根據情況可采取要求民工或班組對拖欠的民工工資制作工資表、民工要簽署承諾書、簽訂墊付民工工資協議、政府部門（如信訪辦、民工辦公室、勞動監察部門等）對民工工資見證確認等方式。同時，實際支付過程中，應優先選擇銀行卡方式支付工資。

三、結論

鑒于工程總承包項目風險較大，其存在較大的管理的難度，總承包企業應進行全局性的綜合管理，而不是把各階段或各個過程分割開來進行的項目風險管理。另外，我國目前進行總承包項目風險管理的條件和環境尚需要進一步完善，應依據我國的國情和工程項目的實際情況進行項目管理，以防范總包管理過程中的法律風險。

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