聲音商標顯著性審查的困境及建議

胡景宣

摘 要：2014年5月1日，我國首次將聲音商標納入商標法的保護對象。2016年12月修訂的《商標審查與審理標準則》對聲音商標的審查進行了明確規定。然而，實踐中，聲音商標顯著性審查的困境卻依然存在。本文對這一困境的原因進行了分析，并提出將消費者調查法作為聲音商標審查的方法，以期對聲音商標的顯著性審查提供切實可行的建議。

關鍵詞：聲音商標;顯著性審查;消費者調查法

一、引言

聲音商標作為一種非傳統商標，其特殊的表現形式不僅可以吸引消費者的注意力，加強消費者的印象，而且可以強化與之相聯系的企業產品或服務特色。隨著經濟全球化的深入，聲音商標在我國的重要性越發凸顯，這就引發了對于聲音商標的強烈要求。

我國在2014年5月1日起施行的商標法中，第一次明確將聲音商標作為商標法的保護對象。但“聲音商標”四字僅出現在商標法第八條，其他條文并未出現，也未對其做出解釋。直至2016年12月，商標評審委員會對《商標審查及審理標準》進行修訂，新增了聲音商標審查標準，我國才開始對聲音商標的審查有了明確的規定。

二、聲音商標顯著性審查困境

從實踐領域來看，目前聲音商標的認定還存在困境，尤其是顯著性審查。自2014年商標法施行至今，獲準注冊的聲音商標僅有20件左右。最為典型的是騰訊公司的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標注冊，其經申請、行政復議、行政訴訟，耗時4年，才最終獲準注冊。

學者和各國立法普遍認為，按照顯著性取得方式的不同，商標的顯著性包括固有顯著性與獲得顯著性。[1]我國《商標審查與審理標準》要求聲音商標采用獲得顯著性標準，但其對聲音商標獲得顯著性只做了原則性規定，僅要求申請人并對商標通過使用獲得顯著性特征進行說明。然而，標準并未對證明獲得顯著性的具體方法進行解釋。而聲音商標顯著性審查最大的困難在于每個人的音樂知識和素養不同，導致不同人對于聲音的差別存在不同的觀點。并且，顯著性本是一個較為主觀化的概念，其為是否通過使用獲得了第二含義，因此，確定一個合理的審查方法尤為重要。

三、聲音商標顯著性審查方法建議

從比較法的角度，在美國，消費者調查的商標認定與爭議處理的方法受到高度重視。消費者調查通過一系列相關問題組成問卷，向社會公眾了解某商標標識的社會認知狀態，從而對商標爭議的解決提供幫助。[2]

《中華人民共和國商標法》第九條規定，申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于區別。而是否有顯著特征，是否便于區別，真正的判斷主體應當是消費者。如果消費者普遍認為其商品的商標能夠將其與其他商品區別開來，那就應當具有顯著性。然而，由于消費者難以向商標局主動表達其認知狀態，因此對消費者的認知狀態進行調查取證是最直接的判斷證據。

筆者認為，將消費者調查法作為聲音商標顯著性認定的一個證據，有助于法官判斷其是否獲得顯著性，更便于聲音商標的審查認定，也有助于其保護。目前，我國在商標侵權糾紛中，已有部分當事人提交消費者調查結果以支持其主張，但是由于法院普遍不接受這種方法的科學性和合理性，當事人提交的證據的可信度也參差不齊，并且尚無配套的法律對此做出規定，因此法院在審理過程中很少采納消費者調查這一證據。即使采納，也未對其進行詳細論證。因此，為了使消費者調查這一方法更好的適用我國的聲音商標認定，必須對其在調查對象、問卷數量、問題設置等方面做出具體規定，以便于商標審查人員對其可信度做出較為統一的判斷。

1.調查對象

調查對象具有相關性和隨機性是消費者問卷調查最基本的要求。相關性是指調查對象應當是待審查商標的相關公眾。在消費者調查中，相關性即是指使用或者可能使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者。其次，應該在相關公眾中采用隨機的抽樣調查。根據統計學的相關知識，如果樣本的抽樣方法合理，并且樣本量夠大，就能夠用樣本信息對總體信息進行推斷，反映總體的狀況。

2.問卷數量

統計推斷的一個重要前提就是樣本量充分。如果僅以極少數樣本來推斷總體，可能產生較大的代表性誤差，對總體的代表性較差，但是，對于不同的聲音商標，其問卷調查數目究竟是多少能夠具有代表性，應當由商標審查人員在具體案件中具體判斷。

3.問題設計的合理程度

問卷的問題必須合理、科學，不能誤導消費者。如果問卷問題給消費者過多的線索，引導消費者朝著問卷設計者的方向思考，即使最終得出的結論是問卷設計者想要的結論，也是不應當被采信的。筆者認為，對于聲音商標的顯著性認定所采用的消費者調查法，可以參考美國現有的在判斷商標是否為通用名稱時的特富龍調查法。即先啟發受訪者使其認識到商標顯著性的含義，然后讓受訪者判斷一系列的聲音是否能夠讓其想到特定的商品或者服務者。

4.專業評審機構的引進

由于問卷調查設計統計學的專業知識，商標審理人員對此不擅長，難以判斷其結果是否可以采信。如果能夠引入一個第三方專業機構，客觀的對其問卷的可采信度做出評論，不僅能夠減少商標審理人員判斷商標申請人提交的消費者調查結果是否可采信的難度，而且能夠促進商標申請人在進行問卷調查時設置更合理。

四、結語

綜上所述，筆者認為應當引入消費者調查法，并對調查對象、問卷數量以及問題設置上進行具體規定，并且引入一個專業評審機構對申請人提交的問卷調查結果進行可信度評估，以使得消費者調查法在我國的聲音商標認定上變得切實可行，擺脫我國聲音商標顯著性審查的困境。

參考文獻：

[1]楊總琴.聲音商標顯著性的認定研究[D].2015.

[2]張愛國.商標消費者調查的正當性研究——從49份商標侵權糾紛民事判決書談起[J].知識產權，2011（2）.