淺談專利申請中提前公開的利弊

摘 要：本文結合專利法和一個要求本國優先權的案例，分析了專利申請中提前公開的利弊，使申請人能進一步了解提前公開帶來的弊處，并結合自身實際情況，在權衡利弊的情況下選擇是否將其專利申請提前公開，做到最大限度的保護申請人的利益。

關鍵詞：專利申請;提前公開;優先權

一、前言

根據我國專利法第三十四條的規定，國務院專利行政部門收到發明專利申請后，經初步審查認定符合本法要求的，自申請日起滿十八個月，即行公布。同時國務院專利行政部門可以根據申請人的請求早日公布其申請（即提前公開）。目前，為了縮短審查周期，越來越多的申請人選擇將他們的發明專利申請提前公開。但對于申請人而言，提前公開既有利也有弊，申請人在選擇是否提前公開時應當先權衡利弊。

二、提前公開對申請人的有利影響

提前公開能縮短專利的審查周期，早日獲得專利授權。專利申請只有公布之后才能進入實質審查程序，如果不辦理提前公開，就要等到18個月自動公開后才能啟動實質審查程序，這將使專利審查的周期較長，提前公開縮短了從公開到實審的等待時間。對于要求提前公開的發明專利申請，該申請經初步審查合格之后，即可進入公開程序，一般自申請日起6～10個月即可公布[1]。

提前公開可以使專利申請提早進入“臨時保護期”，專利申請一旦公開就構成了現有技術，其可以對其它相同或相似的專利申請的新創性產生影響，使其它個人或公司申請的相同或相似專利無法獲得專利授權，破壞競爭對手的利益。且提前公開有利于新技術的推廣應用。

三、提前公開對申請人利益的損害

1.提前公開不利于申請人后續專利的申請

提前公開的專利申請能作為現有技術影響競爭對手在后申請的新創性，同時也能作為現有技術影響申請人本人在后申請的新創性。有些申請人是在做一項持續的研發，在申請了第一項專利之后后續有可能還需要對其做進一步的改進再次申請專利，如果第一項專利申請申請了提前公開，那么一旦在前申請的公開日早于在后申請的申請日，則在前申請就有可能作為現有技術影響在后申請的新創性。

雖然專利法第二十九條第二款規定，申請人自發明或者實用新型在中國第一次提出專利申請之日起十二個月內，又向國務院專利行政部分就相同主題提出專利申請的，可以享有優先權，但該款只適用于相同主題的發明創造[2]。一旦在后申請與在前申請不屬于相同主題的發明創造，則在后申請就無法享有本國優先權，在先申請同樣可能影響在后申請的新創性。

如A公司在2010年12月5日申請了技術B的發明專利，要求保護一種螺栓的制造方法，其涉及需要對螺栓進行淬火熱處理，權利要求中記載的淬火熱處理的加熱溫度為900～1100℃，說明書具體實施例中記載了淬火熱處理加熱溫度為1050℃，該申請申請了提前公開且于2011年8月16日公開。申請人經后續研究發現淬火加熱溫度為950～1050℃更能得到機械性能優越的螺栓，于是申請人于2011年11月10日又提交了技術C的發明專利申請，其與技術B的區別僅在于淬火熱處理的加熱溫度為950～1050℃，該技術C的發明專利申請要求以技術B的發明專利為本國優先權。

審查員在對技術C的發明專利申請進行實質審查時，檢索到了技術B的發明專利申請，其公開日為2011年8月16日，位于技術C的發明專利申請的申請日和優先權日之間。但經核實發現技術C要求保護的技術方案中淬火加熱溫度范圍的端點值950℃在技術B中沒有記載，而連續的數值范圍應當作為一個整體的技術方案進行考慮，因此技術C與技術B不屬于相同主題的發明創造，在后申請的技術C不能享有本國優先權，因此技術B構成了技術C的現有技術。而技術B說明書具體實施例中記載了淬火熱處理加熱溫度為1050℃，公開了技術C淬火熱處理加熱溫度范圍的端點值，導致技術B破壞了技術C的新穎性。

2.提前公開可能會導致專利申請的內容喪失作為技術秘密保留的機會

專利法第三十二條規定，申請人可以在被授予專利權之前隨時撤回其專利申請。對于撤回的專利申請，公開和未被公開大不一樣。如果撤回的專利申請未被公開，則申請的內容不被公眾所知，申請人仍可以就相同的內容或進一步改進的內容申請專利而獲得授權;若撤回的專利申請已被公開，則申請的內容已被公知所知，申請人若再想就相同或改進的內容申請專利，則撤回的已被公開的專利申請會構成在后申請的現有技術而影響其新創性。

3.提前公開可能會導致專利權不穩定

若甲、乙兩公司分別向國家知識產權局提交了技術D的發明專利申請，甲申請在前，乙申請在后，如果在前申請的甲公司沒有要求提前公開，而在后申請的乙公司要求了提前公開，則乙公司的申請極有可能會比甲公司的申請提前公開并提前進入實質審查階段，如果在實質審查階段甲公司的申請仍未被公開，則實審審查員無法檢索到甲公司的在前申請，此時如果乙公司的申請被授予專利權，則后續很有可能會被甲公司無效掉，會導致專利權不穩定。

四、結語

發明專利申請的提前公開有利也有弊，申請人在選擇是否提前公開時應權衡利弊關系，根據自身實際情況作出慎重選擇，以免帶來不必要的損失。

參考文獻：

[1]張宇峰.專利申請中提前公開的弊與利.中國發明與專利.2007-06.32-33.

[2]中華人民共和國國家知識產權局.《審查指南》.北京：知識產權出版社.2009-09.161-165.

作者簡介：

施芬（1988～ ），女，漢族，江西萍鄉人，碩士，研究方向：專利實質審查。