建設施工領域中黑白合同效力的類型化分析

肖 敏

天津四方君匯律師事務所，天津 300210

在建設工程糾紛中，經常會出現“黑白合同”。建設施工領域中的“黑白合同”是指，建設單位與施工單位簽訂一份建設施工合同，用于在建設工程管理部門備案，雙方又私下簽訂另外一份未經招投標程序的建設施工合同，作為實際履行的依據。其中備案合同被稱為白合同，未在建設工程管理部門備案的合同則被稱為黑合同①。

針對審理建設工程施工合同糾紛案件，最高人民法院出臺了兩部司法解釋，但這兩個司法解釋均只規定了以白合同作為工程價款的結算依據，而未對黑合同的效力問題作出規定。本文在將黑白合同類型化的基礎上，對黑白合同的效力問題進行簡要分析。

一、黑白合同的類型

鑒于司法實踐中黑白合同的情況紛繁復雜，為了準確地分析黑白合同的效力，有必要對黑白合同予以分類，在此基礎上對黑白合同的效力進行類型化分析。實踐中，黑白合同大致有以下幾種情形：

第一種情形為，建設工程是招標投標法規定必須進行招投標的建設工程，當事人也依據嚴格的招投程序進行了招投標，并根據招投標文件簽訂了用于備案的白合同，同時另行簽訂了一份在工程質量、工程價款、工程范圍、建設工期等實質性內容上與白合同不一致的黑合同作為履行依據。

第二種情形為，當事人存在串標、圍標等違反招標投標法的情形，當事人根據違法的中標文件簽訂了用于備案的白合同，同時又簽訂了一份與白合同在實質內容上不一致的黑合同作為履行依據。

第三種情形為，建設工程是招標投標法規定必須進行招投標的建設工程，但當事人實際并沒有進行招投標，而是編造了中標文件，再根據虛假的中標文件簽訂了用于備案的白合同，同時又簽訂了一份與白合同在實質內容上不一致的黑合同作為履行依據。

第四種情形為，建設工程不是招標投標法規定必須進行招投標的建設工程，但地方政府要求招投標，當事人依法進行了招投標，并據此簽訂了用于備案的白合同，同時又簽訂了一份在實質內容上與白合同不一致的黑合同作為履行依據。

第五種情形，建設工程不是招標投標法規定必須進行招投標的建設工程，但地方政府規定必須采用招投標，當事人沒有進行招投標，而為了應付地方政府，編造了一份不反映當事人真實意思的白合同用于備案，并簽訂了一份在實質內容上與白合同不一致的黑合同作為履行依據。

第六種情形，建設工程不是招投標法規定必須進行招投標的建設工程，地方政府也沒有規定必須采用招投標，但當事人依法進行了招投標，并據此簽訂了用于備案的白合同，同時簽訂了一份在實質內容上與白合同不一致的黑合同作為履行依據。

第七種情形，建設工程不是招標投標法規定必須進行招投標的建設工程，地方政府也沒有規定必須采用招投標，當事人事實上也沒有進行招投標，但雙方主動簽訂了一份不反映當事人真實意思的白合同用于備案，并簽訂了一份在實質內容上與白合同不一致的黑合同作為履行依據。

二、關于無效合同的類型化

(一)合同法及民法總則關于無效合同的規定

合同法第五十二條規定了五種合同無效的情形：違反法律或行政法規的強制性規定的；損害社會公共利益的；惡意串通并損害國家、集體或第三人利益的；以欺詐、脅迫手段簽訂合同并損害國家利益的；以合法的形式掩蓋非法的目的的。

民法總則對于民事行為無效規定了四種情形，分別為：違反法律或行政法規的強制性規定的②；違背公序良俗的③；惡意串通，損害他人合法權益的④；通謀虛偽表示的⑤。

與合同法第五十二條相比，民法總則少了“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”以及“以合法形式掩蓋非法目的”兩種情形，但增加了通謀的虛偽表示⑥，即雙方當事人以虛假的意思表示所實施的民事法律行為應認定無效，至于以虛假的意思表示所隱藏的民事法律行為的效力，則依照有關法律規定進行處理。

根據民法典編撰工作“兩步走”的安排，民法總則施行后，民法典的合同編、物權編等各分編的編撰工作仍在進行中⑦。待民法典施行后，合同法將不再保留。而在此之前，由于合同法“總則”的內容實際上規定了本應由民法總則規定的部分內容，故合同法“總則”的規定與民法總則的規定不一致的，根據新的規定優于舊的規定的法律適用規則，應當適用民法總則的規定⑧。據此，上述“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”以及“以合法形式掩蓋非法目的”(民法理論稱之為脫法行為)不再是合同無效的情形⑨，本文也不將此兩項情形作為考察黑白合同效力的依據，而將新增加的通謀的虛偽表示作為考察黑白合同效力的依據。

(二)招標投標法關于中標無效方面的規定

招標投標法第五章“法律責任”部分明確禁止投標人與招標人串標、投標人之間圍標、行賄招標人或招標代理機構、騙標、投標人與招標人進行實質性談判、招標代理機構泄密、繞開評標委員會選擇中標人等情形，并明確規定因上述情形而中標的中標無效。顯而易見，這些規定屬于《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》(簡稱合同法司法解釋(二))第十四條所指的“效力性強制性規定”，根據合同法第五十二條第(五)項的規定(違反法律、法規的強制性規定)，因上述違法情形而簽訂白合同也應無效。

招標投標法也明確禁止通過化整為零等方式規避招投標的行為，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(簡稱建設工程施工合同司法解釋(一))第一條的規定，此類合同也應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定而認定無效。

合同司法解釋(一)第四條將合同法第五十二條第(五)項中的法律、法規明確限定為“全國人大及其常委會制定的法律及國務院制定的行政法規”，故地方政府對于招投標的要求不屬于依法必須招投標的情形。

三、違反招標投標法第四十六條的行為的效力分析

招標投標法第四十六條規定，中標人和招標人不得另行訂立背離備案合同的實質性內容的其他合同。由于建設工程施工合同司法解釋(一)第二十一條只是規定應以白合同作為工程款的結算依據，并未規定黑合同無效，故對于黑合同的效力問題，不無爭議。一種觀點認為，建設工程施工合同司法解釋(一)第二十一條規定以白合同作為結算工程價款的依據，等于宣布黑合同無效，否則，在黑白合同都有效的情況下，憑什么以白合同作為結算工程款的依據呢？⑩另一種觀點則認為，雙方在備案合同之外又另行訂立黑合同的行為違反了招標投標法第四十六條的規定，不等于黑合同無效，招標投標法對于串標、圍標等違法行為明確規定中標無效，但沒有規定違反上述第四十六條的合同無效，故該第四十六條并非效力性強制性規定，不能據此認為違反該第四十六條的合同必然無效。

本文贊同上述第一種觀點，上述第二種觀點錯誤地理解了招標投標法第四十六條規定的性質，片面理解了“效力性強制性規定”的內涵與外延。

如果僅依靠行政機關對違反招標投標法第四十六條的行為進行處罰，而不在私法上否定其效力，將難以遏制“黑白合同”的普遍現象。招標投標法第四十六條的規范目的在于通過嚴格限制合同自由原則來實現招標投標活動遵循公開、公平、公正及誠實信用原則，認定招標投標法第四十六條系效力性強制性規定是符合該規范的目的的。

四、招標投標法第四十六條是否僅約束依法必須招投標的工程

五、黑白合同效力的類型化分析

在對與無效合同有關的法律進行類型化分析的基礎上，再進行黑白合同效力的類型化分析就容易多了。

第一種情形就是建設工程施工合同司法解釋(一)第二十一條所規定的情形，其中的白合同經過了依法招投標，應當認定有效，其黑合同因為違反招標投標法第四十六條的規定而無效。

第二種情形中的招投標違反招標投標法的規定，中標無效，故白合同無效，黑白合同一起構成了當事人惡意串通行為，既違反了招標投標法，也損害了其他投標人的利益，故黑合同也應認定無效。

第三種情形中，雙方當事人將必須招投標的工程不進行招投標，規避招投標，其簽訂黑白合同一起構成雙方惡意串通的行為，既違反了招標投標法，也損害了其他投標人的利益，故黑白合同均應認定無效。

第四種情形中，雖然工程不是依法必須招投標的，地方政府的要求也不構成必須招投標的法定因素，但由于當事人選擇了招投標，故可以適用第一種情形的分析，即白合同有效，黑合同無效。

第五種情形中，由于地方政府的要求不構成必須招投標的法定因素，而工程不是依法必須招投標的，當事人沒有選擇招投標的行為并不違反法律規定。當事人為滿足地方政府的要求，簽訂不反映自己真實意思的白合同屬于通謀的虛偽表示，應認定無效。至于黑合同，屬于以虛假的意思表示的白合同背后所隱藏的民事法律行為，如果沒有其他無效情形，應認定有效。

第六種情形中，在雙方已經選擇招投標的情況下，地方政府關于招投標的要求可以不作為判斷黑白合同效力的因素，故此情形的分析同第四種情形的分析。

第七種情形中，雙方在簽訂了一份備案合同的基礎上，又簽訂一份黑合同用于履行，黑白合同均不違反法律規定，在沒有其他無效情形的情況下，都應認定有效。根據合同自由變更的原則，以在后簽署的、實際履行的合同作為工程價款的結算依據。

上述七種情形中，在黑白合同都無效的情況下，應根據建設工程施工合同司法解釋(二)第十一條的規定確定工程價款的結算依據，即在數份建設工程施工合同都無效的情況下，倘若建設工程質量合格，一方當事人可以請求參照實際履行的合同結算工程價款，難以確定實際履行的合同的，當事人可以請求參照最后簽訂的合同結算工程價款。

六、余論

雖然建設工程施工合同司法解釋(一)第二條規定在建設工程竣工驗收合格的情況下，建設工程施工合同無效的，承包人可以請求參照該合同約定支付工程價款，但不能因此認為研究黑白合同的效力并無價值。

畢竟無效合同是國家對其作出的否定評價，無效合同的私法后果是恢復原狀、折價補償及賠償損失，公法后果則可能涉及行政處罰，乃至刑事責任。而有效合同的后果是繼續履行或承擔違約責任，且不涉及公法后果，與無效合同的法律后果迥然不同。

[注 釋]

①林文學，著.建設工程合同糾紛司法實務研究[M].法律出版社，2014：85-86.

②民法總則第一百五十三條第一款.

③民法總則第一百五十三條第二款.

④民法總則第一百五十四條.

⑤民法總則第一百四十六條.

⑥茆榮華，編著.<民法總則>司法適用與審判實務[M].法律出版社，2017：244-244.

⑦李適時，主編.中華人民共和國民法總則釋義[M].法律出版社，2017.4.

⑧劉貴祥.在全國法院民商事審判工作會議上的講話.

⑨李宇，著.民法總則要義：規范釋論與判解集注[M].法律出版社，2017：537.

⑩周澤.建設工程“黑白合同”法律問題研究——兼對最高法院一條司法解釋的批評[J].中國青年政治學院學報，2006(1).