論對民事程序性爭議的訴內解決

胡思博 李恩正

〔摘要〕民事訴訟程序的規范化使得民事程序性爭議成為實體性爭議之外需要解決的又一重要問題。根據我國當事人現有的訴訟程序價值觀、法院所實施的程序運行節奏及程序性爭議本身所具有的特點，民事訴訟程序爭議可劃分為重大型和瑕疵型、可消除影響型和不可消除影響型。本著維護程序的連貫性、訴訟成本和程序價值的平衡性原則，對不同類型的民事訴訟程序爭議應分別在一審進行中和一審結束后加以解決。對程序法事實的查明不同于對實體法事實的證明責任分配，應使用“當事人順向疏明+法院逆向嚴格證明”的獨特認定模式。

〔關鍵詞〕程序性爭議;解決主體;解決方式;查明方法

〔中圖分類號〕D925.18〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2019）03-0077-07

正如民事實體性爭議是以民事活動的開展為前提，民事程序性爭議是以民事訴訟活動業已開展、相關程序法事實的認定和程序性裁判結論的得出為前提。“在法庭開始實體法事實裁判后，對程序性行為的裁定只能由同一實體法事實裁判組織完成。”①鑒于法院既是民事訴訟程序的指揮者，又是程序性裁判結論的唯一做出主體，為此，在當事人和法院之間很可能發生程序性爭議。

對民事程序性爭議的解決包括訴內和訴外兩種模式。訴外解決主要是通過當事人向檢察機關就違法審判行為申請檢察監督完成。②此種監督所針對的違法審判行為類型較為廣泛③，屬于審判機關之外的外部糾錯。鑒于空間上的距離性和時間上的非中斷性，檢察機關對違法審判行為的監督在客觀上存在一定的難度，涉及外部機關如何知曉訴訟內部的違法事宜以及其介入訴訟的方式、時間、效率等問題。④此外對違法審判行為的檢察監督在效力上只是“建議”，剛性不足且作為后續保障的跟進監督難以實現。目前在檢察機關對民事訴訟中的裁判結果（包含判決書、裁定書、調解書）、審判行為和執行行為的各項監督中，顯然對審判行為監督的措施和效果最為薄弱。在當下司法實務中，當事人主動向檢察機關申請對違法審判行為實施監督的情況也較少，原因在于法院在訴訟完結之前掌握著對案件實體問題的裁量權和決斷權，當事人不愿也不敢僅因程序性爭議導致最終的實體不利。為此，在檢察監督之余設立法院內部對程序性爭議的解決機制是十分必要的，并且對程序性爭議的訴內解決應成為主導。就現行法所規定的二審和再審而言，當事人可在包含相關程序性爭議的判決和裁定做出之后向上級法院提起上訴或申請再審。與檢察監督相比，此兩類程序性爭議解決方式雖屬于審判內部救濟，但乃訴后救濟;同時此兩類程序性爭議救濟中被上訴人和再審被申請人均為當事人而非審判機關，為此在性質上不能歸屬于司法審查之訴。

一、民事程序性爭議的類型

民事訴訟參與主體的多元化致使程序性爭議的涉案主體、解決主體、處理階段和處理方式呈現多元化。程序性爭議通常在訴訟進行中發生，但也有發生在訴訟程序啟動前的情形，譬如申請訴前財產保全所產生的爭議，此時程序性爭議與實體性爭議同步發生。鑒于程序性爭議的產生要么是出自當事人的程序請求未能獲得法院準許，要么是出自當事人對法院依職權采取的審判行為的不服，當事人的程序意愿、程序異議和訴訟的進行主要是通過法院的指揮性決策開展的，為此雙方當事人難以直接成為程序性爭議中的兩方主體，對程序性爭議解決的過程中通常不會出現雙方當事人直接對抗，不會形成完整的兩造爭訴型結構。“相當一部分程序問題只是發生在一方當事人與法院之間。程序的進行，盡管也關涉到對方當事人的利益，但是它首先涉及的是當事人與法院的關系，即請求啟動某個程序的當事人與法院之間的關系。程序法中證明責任的適用環境則不同，程序法上的證明過程，往往與對方當事人無關，甚至是在沒有對方當事人參與的情況下進行的。”⑤但是，有時法院在程序決策做出之時必然已考慮到對方當事人的訴訟行為、訴訟狀況，勢必會審視雙方當事人的實際狀況和聽取雙方當事人的主要意見，為此在某些案件中對方當事人也會對程序性爭議的產生起到負面作用，對程序性爭議的處理產生側面影響。此外，某些案件中還可能出現雙方當事人對某一程序性問題均不滿進而分別提出程序性訴請，并且雙方的主張還可能存在分歧進而不一致。此時基于同一審判行為所發生的程序性爭議呈現復合型，相關有權機關應一并處理。

（一）程序請求實現不能型爭議

程序請求實現不能型爭議是指法院對一方當事人所提出的啟動某項（子）程序或實施某項程序措施的程序性請求開展要件審查，對該請求及其所依托的訴訟行為的合法性做出裁判后，當事人認為該裁判不正確進而向有關主體尋求處理的爭議。當事人在民事訴訟中對訴權的具體行使表現為多樣化的程序性請求，比如當事人起訴、提出上訴、提出管轄權異議、申請財產保全、申請先予執行等。原告或被告為啟動某一（子）程序或實施某項程序措施而向法官進行申請時，不存在相異利益訴求的對方當事人，本人應就該請求提出相關的程序法律事實以滿足法定的適用條件。“程序法請求事實（項）的證明模式可以以書面審查為主，出庭說明為輔。由于程序法請求事實（項）的證明只存在兩方主體，不存在控辯雙方的對抗，故而不必以直接言辭和對席辯論的形式進行聽證。”⑥如果該請求沒能得到法官的支持，則意味著申請者和裁判者之間對同一程序性請求的滿足條件是否達到出現了不一致的看法，進而形成爭議。

（二）程序指揮決策不服型爭議

程序指揮決策不服型爭議是指法院依職權指揮訴訟的進行并就程序進行做出決策后，當事人認為該決策處理不公、持有不同意見進而向有關主體尋求處理的爭議。在法官職權主義作為程序運行基本保障的訴訟狀態下，法院可以對某些涉及對程序進行指揮的程序法事實無須當事人主張而依職權主動認定。“在傳統‘職權干預型程序結構下，法官‘獨白式裁判導致程序瑕疵（筆者注：程序錯誤）案件層出不窮，引起當事人不滿，備受社會質疑。從保障當事人訴訟權利和維護司法權威角度出發，程序瑕疵（筆者注：程序錯誤）必須得到治理，而抑制程序瑕疵（筆者注：程序錯誤）的路徑，應當構建對話式裁判，確立對話理念，明確對話范圍、對話程序和對話限度。”⑦法官所實施的某些審判行為將直接影響當事人的訴訟權益和訴訟進程，部分還會間接影響到當事人的實體權益，為此引發當事人的不服。比如，法院認為原告存在消極行為進而將案件按撤訴處理后原告認為不當;當事人認為法院的送達行為不正確;當事人認為合議庭的組成人員不規范;當事人認為法院裁定中止訴訟不合法等。

二、解決民事程序性爭議的原則

（一）把握我國民事訴訟主體的程序價值意識

整體而言，在目前我國的司法實踐中，無論是民事訴訟的當事人還是審判者，普遍程序意識不夠強，這種現象有其產生的社會基礎、歷史傳統和文化環境，在短期之內實現理性化、科學化轉變恐不可能。就當事人而言，當事人一味追求、極端追求實體權益的價值觀使得其對程序性爭議是否主張、何時主張、以何種理由和方式主張均成為服務其實體請求最大化的訴訟策略。在無助于訴訟請求實現的情況下，程序正義淪為可有可無的雞肋。就法官而言，法院對程序指揮具有較大的裁量權，訴訟規則可能不完全聽命于《民事訴訟法》的規定。為了加快辦案流程，法官和法院制定的內部審判規則自行簡化乃至變相違反法律規定的現象仍然存在，而相關做法實際上已得到法院管理層的默認并已形成內部通識，當然此乃基于現實案件數量、法官工作強度、當事人法律素養等難題的綜合考量。法院作為訴訟程序的指揮者、程序性糾紛的一方主體、程序性糾紛的解決者和具體程序性規則的制定者，多重身份的混合使其在程序性糾紛的解決體系中處于強勢地位，并以規則或行為的形式表現出利己性。

（二）平衡程序性爭議中所蘊含的價值違反程度與糾正成本

程序性爭議的焦點在于審判行為的合法與否。違法審判行為對程序價值的損害毋庸置疑，并且可能直接影響實體價值的實現，加之程序價值內部也存在輕重之別，為此對程序性爭議的處理應秉持對公正、效率、成本、梯度等價值的綜合考量。“程序事項在重要性上并非等值的，而有程度差異。”⑧鑒于程序違法存在輕重程度區分，筆者認為根據情節、程度的差別和對程序價值影響的大小，可將程序性爭議分為重大型程序性爭議和瑕疵型程序性爭議，并分別設置階梯式的責任后果和裁判方式，以防止虛置與濫用。但對上述兩類程序性爭議的“中國化”界定不能機械化，為此應首先將審判程序劃分為基本程序（譬如一審程序、二審程序等）和基本程序的輔助程序（譬如保全程序等）。

重大型程序性爭議是指若當事人認為某具體審判行為違反的是基本程序、輔助程序的基本結構或缺乏該程序的組成要素，該爭議的焦點在于法院的審判行為是否違反程序法的基本規定，進而對當事人的訴訟權利產生實際的或必然的消極影響。有觀點認為，“各種程序法律制度說到底是實體法律制度運行的保障，不與任何實體問題相關的純粹程序毫無意義，程序法律規范只有在與實體法律規范的水乳交融中才能夠彰顯其價值。”⑨筆者認為，對實體權利義務的分配產生直接重大影響是重大型程序性爭議的表現形式之一，但不應該成為唯一的界定標準。對實體權益的損害固然嚴重，但與實體無關的訴訟權利行使受阻也應納入重視的范疇，程序價值的獨立性應該得到承認和保障，為此程度成為認定重大型程序性爭議的關鍵。譬如，關鍵性程序法事實存在認定錯誤;對訴訟程序的啟動與終結是否合法;法院裁定不予立案是否正確;法院裁定不予撤訴的理由是否正當;等等。

瑕疵型程序性爭議是指當事人認為某具體審判行為使得基本程序或輔助程序的運行不夠規范和完整，該爭議的焦點在于訴訟程序在基本正常運行之下是否存在某些影響準確性的情況，其已成為程序性爭議的最主要類型。“程序瑕疵本質上是一種程序上的‘不規范行為，屬于程序合法行為與程序違法行為之間的‘灰色行為。”⑩瑕疵型程序性爭議作為對程序非關鍵要素的沖突，對訴訟權利的行使不產生實質性影響，但影響審判行為的完備性，為此必須在性質上進行宣告、否定與指正。需要注意的是，對此類糾紛的處理力度和處理成本必須與其所蘊含的程序性價值大小相對應，不可陷入對程序正義的極端追求，防止過于強調程序的絕對價值。

（三）正視部分程序性爭議所產生的消極影響之不可消除性

基于訴訟活動的先后性、秩序性、不可逆性和回轉不能性，某些程序性爭議一旦發生，其所造成的不良影響無論采取何種救濟措施都將難以消除或根本無法消除，進而在對該糾紛的解決的同時只能是宣告程序違法行為的存在、防止違法效果再擴大，而無法恢復正常的訴訟狀態。如果強行要求重新以規范的形式再次行使某些訴訟行為和審判行為，只會造成程序的簡單空轉，有損訴訟效率。譬如，對于逾越法定審理期限、超期裁判的行為，鑒于實現時間逆流的客觀不能，因而對該行為無法予以直接糾正。當然，對程序性爭議的引發者實施訓誡、罰款、行政處分（針對法官）、降低考核評分等可作為對該類程序性爭議的替代性解決措施。此外，所有能夠被查明的程序性錯誤都具有被宣告的可行性，但目前現行法所規定的糾正瑕疵型錯誤后維持原判的法律制度中B11，并未將程序類瑕疵納入其中，實屬相關規定的一大漏洞。筆者認為，對部分程序性錯誤特別是呈現為不可消除性的程序性瑕疵的確認和性質判定應納入宣告瑕疵型錯誤、維持原判制度之中，并且必將成為對程序性爭議最主要的糾紛解決方式和以維持原判處理瑕疵型錯誤制度的最主要適用對象。

（四）協調程序性爭議解決對實體性糾紛解決的影響

程序法事實是訴訟法律關系產生、變更和消滅的基礎，是推動民事訴訟活動向前發展的依據。民事訴訟主體的多元化決定了民事訴訟法律關系的多元化，進而使得程序法事實十分龐雜。程序法事實與實體法事實既存在區別、又存在聯系，“訴訟和法二者之間的聯系如此密切，就像植物外形和植物本身的聯系，動物外形和動物血肉的聯系一樣。使訴訟和法律獲得生命的應該是同一種精神，因為訴訟只不過是法律的生命形式，因而也是法律的內部生命的表現。”B12程序法事實作為法官對程序性問題做出決策所必不可少的要件事實，其從功能上看并不與全案的實體性爭議直接關聯，但鑒于其對訴訟程序的發生、發展、中止和終結會產生影響，進而關系到當事人行使訴訟權利的可能性與方式，為此其對實體審理結果必將產生側面影響，對民事權利義務的最終分配具有關聯意義。為此，某一證據材料從程序視角審查時可用于查明程序法事實，而從實體視角審查時可用于查明實體法事實，為此具有雙重功能和使用的多次性。“一方面，有關實體法事實的證明活動是基礎，是主干，正是該證明活動的存在和展開才可能引發有關程序法事實、證據事實的證明活動;另一方面，關于實體法事實的證明活動總是在一定程序下借助一個個證據來完成的，因此，有關程序法事實、證據事實的證明活動又是為實體法事實的證明活動服務的，其目的在于保障后者的正當性與真理性。”B13

程序性爭議是在解決實體性爭議的過程中才產生的，但程序性爭議的解決的完成有時會早于實體性爭議，為此在程序性爭議的解決過程中會遇到對現為程序法事實、今后在實體裁判過程中將成為實體法事實的相關復合性問題的初次判斷。比如法院在確定管轄時，諸多實體性問題為關系管轄的重要聯結點，因而法官需要判斷某些合同的案件性質，由此確定相關的地域管轄。管轄是由立案庭確定的，但其后本案的實體裁判是由審判庭完成，為此在先后兩次對同一問題的判斷中可能出現基于裁判主體認知不同而產生的認定差異。如果對先程序性爭議的處理采用的是裁定的方式，則涉及該裁定是否具有既判力、能否對其后的判決產生約束力的問題;如果對先程序性爭議的處理只是法院的通知、處分、命令等自主性決策告知，則其對后判決的影響將更具人為因素。筆者認為，應賦予程序性爭議處理結果及其認定理由在本訴中對后實體處理的直接約束效力，但允許當事人在實體性證明中提出相反證據予以推翻。此時的推翻不影響對程序性爭議已有的處理結果，僅對尚未得出結論的實體性爭議的處理產生約束，進而使得審判庭可以對相關用于實體裁判的事實進行重新認定，以避免不必要的“程序回流”。

三、民事程序性爭議的訴內解決模式

（一）對可及時消除影響的重大型程序性爭議、瑕疵型程序性爭議在一審訴訟中的解決

訴訟程序的進行有著基本的效率性和連貫性要求，如果將所有的程序性爭議均在訴訟過程中加以單獨處理將造成訴訟成本增高，顯然不符合我國當前司法審判的現實。出于對訴訟效率和訴訟成本的綜合考量，應適度賦予當事人對可及時消除影響的重大型程序性爭議和瑕疵型程序性爭議進行訴中處理的申請權。有觀點認為，“事中矯正最大的特征是及時性，故必須貫徹及時矯正原則，要求矯正法院針對當事人提出的救濟措施必須在程序結束前做出審査處理。同時鑒于獨立矯正范圍的寬泛性，應遵循普遍矯正原則，即只要訴訟程序中存在瑕疵，無論瑕疵大小，只要有矯正必要和可能的，均應該進行矯正。”B14筆者認為，對不可消除影響的重大型程序性爭議即便在訴訟進行中加以認定也無程序狀態回轉至正常的可能，為此最佳處理結果為宣告。但如果允許當事人在一審訴訟中就其提出處理主張進而實施宣告，勢必會極大影響訴訟效率，為此當事人上訴后，在二審訴訟中實施宣告更符合現實審判實際。

對可及時消除影響的重大型程序性爭議和瑕疵型程序性爭議，在一審訴訟中可采取獨立的訴中異議制度加以解決。B15訴中異議具有司法審查的性質，是對法院程序性決策的再判斷。異議成立后的處理結果為責令法院對該程序爭議中所蘊含的違法審判行為進行補正或撤銷后重做。異議期間通常不中止本訴的進行，但本訴繼續進行會使得該錯誤的可消除性喪失的除外。

（二）對未在一審訴訟中加以有效處理的可消除影響的重大型程序性爭議、瑕疵型程序性爭議及不可消除影響的重大型程序性爭議在一審訴訟完成后的解決

對相關程序性爭議的一審訴訟后解決雖需通過提起新的訴訟程序實現，其與在一審訴訟程序中加以解決相比訴訟成本未必減低，但對一審訴訟程序的流暢性加以了保障，這種價值選擇更貼近我國目前司法審判實踐的現實需要。但也正是因為需要提起新的訴訟程序，使得部分當事人甚至是大多數當事人放棄對相關程序性爭議的純粹追逐，這是我國當事人在現有程序價值觀念下的必然選擇。

就上訴而言，上訴事由可包括所有程序性爭議，包含曾在一審中被提起過異議但未獲得有效解決的可消除影響的重大型程序性爭議、瑕疵型程序性爭議及不可消除影響的重大型程序性爭議。二審的裁判結果應為對可消除影響的重大型程序性爭議裁定撤銷原判、發回重審;對不可消除影響的重大型程序性爭議、瑕疵型程序性爭議進行宣告，為此給予可消除影響的重大型程序性爭議、瑕疵型程序性爭議一審訴中和一審訴后雙重處理機會。“當事人在一審中行使救濟權，法院置之不理或未予糾正，賦予當事人申請該案法官回避權利的同時，該當事人還可以此為由提出上訴。”B16

其中對部分程序性爭議處理結果的宣告，首先，《民訴法解釋》的一大亮點在于實行對程序錯誤進行矯正的方法多元化和靈活性處理，在二審和再審中將瑕疵性事實錯誤和法律錯誤單列B17，實行在不撤銷原判的基礎上加以糾正，實現了公正價值和效率價值的兼顧。但是上述規定的不足之處在于對瑕疵性程序錯誤的處理方式未予明確，進而使得瑕疵型程序性爭議的有效裁判方式缺失。筆者認為，在比照現行法對事實瑕疵、法律瑕疵的認定與糾正方式的基礎上，將瑕疵型程序性爭議納入瑕疵性糾紛爭議的處理范疇，實施認定與宣告。此處的宣告和指正不是一種獨立的裁判形式而是一種對輕微錯誤進行矯正的方法，并不否定所爭議的審判行為的有效性，對其既有的效力不產生任何負面影響，也不進行責任的懲戒性追究，只是在裁判理由中告誡性地指出程序瑕疵之所在，要求法院防止日后同種類錯誤的再次發生。其次，對不可消除影響的重大型程序性爭議的處理也只能通過宣告完成，此處宣告的立足點不是錯誤的輕微而是不可逆性。綜上，二審對瑕疵型程序性爭議、不可消除影響的重大型程序性爭議的裁判可在裁判理由中指出、列明程序性錯誤后予以維持一審裁判。

就再審而言，現行法中將上訴和申請再審可針對的程序性爭議的種類歸為一致，可申請再審的程序性爭議事項沒有大于二審中應撤銷原判、發回重審的程序性錯誤，這符合二審和再審的關系定位，即作為通常性、對未生效裁判救濟的二審在范圍上應大于作為特殊性、對生效裁判救濟的再審，盡管現行法并未將二審設置為再審的前置程序。筆者認為，再審中對程序性異議的處理應進一步秉持有限的原則，只將可消除影響的重大型程序性爭議納入再審的范疇，予以裁定撤銷原判、發回重審。

四、民事程序性爭議解決中的程序法事實查明

“程序法事實，也可稱為程序法事項、程序性事實或程序性事項，是指涉及當事人訴訟權利義務、在訴訟程序上具有法律意義的事實。”B18鑒于（子）訴訟程序或是依當事人申請啟動，或是法官依職權啟動，或是申請啟動和依職權啟動相結合，為此程序法事實既屬于當事人主動證明的范疇，也屬于法官依職權探知的范疇。“程序法事實證明是對程序法爭議所涉及事實和程序法請求所依據事實進行證明（或證偽）的活動，關系到程序性違法的認定和訴訟行為的啟動。”B19鑒于訴訟活動正處于連貫的進行之中，且部分程序法事實的形成主體為法院自身，為此對程序法事實的查明方法有別于對實體法事實的查明。

（一）程序請求不能型爭議中的事實查明

程序請求未獲準進而尋求救濟時的證明不同于作為前提的程序性請求提出時的證明，是程序性請求提出時證明的進階。在部分程序請求提出之時，由法官依職權調查取證。根據《民訴法解釋》第96條規定，法院依職權調查取證的范圍包括涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項。“法院主動收集證據雖然并不意味著因此一定可以免除當事人提供證據的責任，但畢竟減少了當事人提供證據的必要性。”B20不少當事人為了維護自身的權益，勢必會就上述事項主動收集提供證據，進而實現兩方證據的匯合。請求提出者對該請求的成立進行證明時，證明對象為該請求的法定申請條件，即權利形成所需的程序法事實。“對于法律規定的作為構成要件的程序法事實，提出申請的當事人須承擔證明責任。”B21比如當事人申請審判員回避時，可對該審判員與對方當事人之間的特殊關系進行證明。法院駁回該請求的原因之一在于認為當事人的證明沒能達到法定的基本條件，當事人如果對此不服則產生程序性爭議。可見，申請人在程序請求被駁回后所形成的爭議中，為解決該爭議而進行的證明是建立在之前為實現程序性請求而進行證明的基礎之上的。如前所述，申請人對駁回回避申請的決定不服進而申請救濟（現行法將救濟措施規定為復議），在救濟過程中存在進一步的證明。爭議解決時的證明是申請請求時的證明的繼續和發展，此時的證據材料可在原申請材料的基礎上做進一步補充、追加和擴展，即增加能夠證明法官在對請求進行判斷時存在認定理由錯誤和違反法定判斷程序的證據。當然，程序請求提出方的對方當事人也可對裁判結果申請救濟，并承擔對所提出的相反事實的證明責任。

（二）程序指揮決策不服型爭議中的證明與疏明

1.傳統證明模式下的當事人難以舉證

“與事實問題可能出現真偽不明一樣，訴訟自身涉及的問題也可能出現真偽不明情況，因此也有一個證明責任問題。”B22法院作為訴訟程序的指揮者，其對審判權的行使有時會處于肆意的狀態，不僅行使的內容違反法定的規則，且行使的手段也表現出隨意性、規范欠缺性。鑒于現行法所規定的口頭裁定的合法性、明確列明的裁定所適用的審判行為類型的有限性，以及對訴訟效率的追求，法院在實施許多審判行為時都沒有制作相關的書面決策文件加以配合。此外法院雖具有記錄訴訟全過程的現實性和便利性，但對自身所實施訴訟活動的錄音錄像長期處于利己性嚴格保密管理的狀態，當事人申請查詢和出示時常常面臨極大的人為阻撓。加之法院出于防止當事人盲目或故意引導社會輿論進而對審判造成不當影響，從而禁止當事人對訴訟活動進行錄音錄像B23，因此當事人對法院的程序指揮不當基本處于難以證明甚至是無法證明的尷尬狀態，相關程序性爭議的解決措施淪為形式。同時，程序指揮決策不服型爭議的解決者（上一級法院）也難以依職權探知違法審判行為存在。

2.“當事人順向疏明+法院逆向嚴格證明”模式的構建

鑒于即便賦予當事人對法院審判行為正當與否的完全自由證明，其在很多情況下也無法完成證明。為此出于平衡各方的證據權能，從舉證能力與證據距離的現實考量出發，應將對審判行為正當與否的證明責任交由該審判行為的實施者即法院來承擔。但是，對審判行為的疑義是當事人提出的，疑義提出者與證明責任承擔者的分立使得疑義的提出可能具有隨意性，為此在程序設計上應防止申請者濫用權利。筆者認為，在法院的審判行為通常被推定為合法的前提下，當事人在提出對審判行為的疑義時也應提供初步的線索，即承擔爭點形成責任。當事人對自己所提供的線索或者材料應具有具體的指向性，并進行適度的疏明。在該類程序性爭議的處理者認為存在審判行為違法的可能性時，方由審判行為的實施法院對該審判行為的合法性進行證明。其中，當事人對審判行為違法性的先行順向疏明只需達到一定的懷疑程度即可，該程度可弱于高度蓋然性。“若所提出之證據，僅使法院生薄弱之心證，相信其主張大概如此者，謂之釋明。當事人主張之事實，通常須為證明，惟若干程序上事項，或該事項應從速解決者，于法律有特別規定時，僅應釋明為已足。供釋明用之證據，毋庸遵守嚴格之證據程序。”B24但法院其后對審判行為合法性、正當性的證明必須實施嚴格證明，達到排除合理懷疑的程度方可成立。“程序問題不同于實體問題，但程序問題涉及司法機關是否依法訴訟，司法機關舉證證明訴訟程序合法，證明標準必須達到排除合理懷疑。”B25

①⑥馬可：《程序法事實裁判和證明制度的構建——以審判中心主義的第二維度為視角》，《湖北社會科學》2015年第11期。

②《民事訴訟法》第208條第3款規定，各級人民檢察院對審判監督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權向同級人民法院提出檢察建議。

③《人民檢察院民事訴訟監督規則（試行）》第99條規定，檢察機關制發糾正違法檢察建議的對象包括判決、裁定確有錯誤，但不適用再審程序糾正;調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律規定;符合法律規定的起訴和受理條件，應當立案而不立案;審理案件適用審判程序錯誤;違法保全和先予執行;違法制發支付令;違法中止訴訟或終結訴訟;超越審理期限;違法采取妨害民事訴訟的強制措施;違法送達;審判人員接受當事人及其委托代理人請客送禮或違法會見當事人及其委托代理人;審判人員實施或者指使、支持、授意他人實施妨害民事訴訟行為但尚未構成犯罪等。

④詳細論述可參見胡思博：《論對民事違法審判行為實施檢察監督的措施》，《中州學刊》2015年第6期。

⑤B20B21李浩：《民事訴訟法適用中的證明責任》，《中國法學》2018年第1期。

⑦朱福勇：《論對話式裁判對民事程序瑕疵之矯治》，《社會科學》2016年7期。

⑧湯維建：《民事訴訟法的全面修改與檢察監督》，《中國法學》2011年第3期。

⑨王麟：《對一種行政判決的思考和分析——關于“違反法定程序”的判決》，《行政法學研究》2005年第4期。

⑩趙永紅：《論程序瑕疵的認定及對死刑適用的影響》，《中國檢察官》2011年第11期。

B11《民訴法解釋》第334條規定，原判決、裁定認定事實或者適用法律雖有瑕疵，但裁判結果正確的，第二審人民法院可以在判決、裁定中糾正瑕疵后，依照民事訴訟法第一百七十條第一款第一項規定予以維持。第407條規定，人民法院經再審審理認為，原判決、裁定認定事實清楚、適用法律正確的，應予維持;原判決、裁定認定事實、適用法律雖有瑕疵，但裁判結果正確的，應當在再審判決、裁定中糾正瑕疵后予以維持。

B12馬克思：《關于林木盜竊法的辯論》，《馬克思恩格斯全集》第1卷，中共中央馬克思恩格斯、列寧斯大林著作編譯局編譯，北京：人民出版社，1995年，第287頁。

B13吳宏耀、魏曉娜：《訴訟證明原理》，北京：法律出版社，2002年，第81頁。

B14徐力英：《民事訴訟程序瑕疵矯正機制之建構》，《全國法院第二十六屆學術討論會論文集：司法體制改革與民商事法律適用問題研究》，2015年。

B15關于訴中異議制度和現行法所規定的復議制度的整合問題，相關詳細論述可參見胡思博：《民事檢察監督的技術規則研究》，北京：中國人民公安大學出版社，2018年。

B16朱福勇：《試論民事程序瑕疵之救濟》，《法學雜志》2011年第8期。

B17《民訴法解釋》第334條規定，原裁判認定事實或適用法律雖有瑕疵，但裁判結果正確的，二審法院可以在裁判中糾正瑕疵后予以維持。《民訴法解釋》第407條規定，法院經再審審理認為原裁判認定事實、適用法律雖有瑕疵，但裁判結果正確的，應當在再審裁判中糾正瑕疵后予以維持。

B18馬可、閆奕銘、李京濤：《程序法事實的三維度分析——新的證明對象、裁判對象和刑事訴訟法律關系客體》，《中國人民公安大學學報》（社會科學版）2014年第1期。

B19馬可：《程序法事實證明的概念、適用、實質與意義》，《中國刑事法雜志》2013年第10期。

B22〔德〕漢斯·普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，北京：法律出版社，2000年，第61頁。

B23《民訴法解釋》第176條規定，訴訟參與人或其他人未經準許進行錄音、錄像、攝影或以移動通信等方式現場傳播審判活動的，人民法院可以暫扣訴訟參與人或者其他人的器材，并責令其刪除有關內容;拒不刪除的，人民法院可以采取必要手段強制刪除。

B24楊建華：《民事訴訟法要論》，鄭杰夫增訂，北京：北京大學出版社，2013年，第242頁。

B25王俊民、沈亮：《論程序性辯護中的舉證責任》，《政治與法律》2008年第1期。

（責任編輯：周中舉）