村規民約的內涵、性質與效力研究

羅鵬 王明成

〔摘要〕鄉村振興的根本出路在鄉村主體的內因驅動，村民自治是此種內因驅動的根本載體，其外觀集中于村規民約的生成與踐行。但就村規民約的行政監管與司法適用，在實務中卻呈現出不同程度的矛盾與沖突，處于混沌狀態。究其原因，或許與對村規民約的內涵、性質與效力認知現狀有關。經實證考量和規范分析可以認為，村規民約系村或者村民小組依據法律授權，按照法定程序，就村民組織內部事務制定的各種自治規范的總稱。若涉及事項屬于國家授權村民自治范圍的，村規民約本質上是法，具有法的屬性;反之屬于契約，沒有法的屬性。村規民約有效性的實質依據是基于同意的社會權力，形式依據是合法程序。由此，對村規民約的政府行政監管和法院司法適用應當針對不同性質的村規民約，遵循其效力根源，采取不同的處理步驟和規則。

〔關鍵詞〕村規民約;性質;效力

〔中圖分類號〕D923.8〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2019）03-0067-10

2013年《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出要“推進國家治理體系和治理能力現代化”，“實現政府治理和社會自我調節、居民自治良性互動”“推進社會組織明確權責、依法自治”，就社會治理的方式而言，將社會自治提升到了與依法治理、以德治理的同等地位。為此，國家出臺了一系列規范和文件，以推進社會自治有序、健康發展。①村規民約作為村民自治的規范，無疑在農村基層民眾自治中具有基礎性作用，為此，民政部、住建部等部門均發文開展優秀村規民約評選活動。不唯如此，2018年1月中共中央、國務院發布《關于實施鄉村振興戰略的意見》，提出鄉村振興戰略是實現“兩個一百年”奮斗目標和實現全體人民共同富裕的必然要求。該《意見》明確完善的“鄉村治理體系”是鄉村振興的一個目標任務，強調“鄉村振興，治理有效是基礎”，必須堅持“農民主體地位”原則，換言之，鄉村振興的根本在于鄉村主體的內因驅動。村民自治是此種內因驅動的根本載體，離開自我管理與約束，村民就沒有行為的主動性、積極性;村民自治的外觀則集中于村規民約的生成與踐行。由此，村規民約成為村民踐行鄉村振興戰略的行為準則之一，意義重大。

但村規民約無論在現狀、司法實踐還是理論探討上，與黨和國家的要求都存在差距。從實證看，目前村規民約存在的主要問題是制定程序與法律規定的差異、村民權益被恣意剝奪以及違法處罰等問題。極端的如貴州安順市塘約村的村規民約，其規定若違反村規民約，需要村里出具證明給新生孩子上戶口、掛失銀行存折及補辦身份證的，村里不予蓋章。②就執法與司法看，以“村規民約+效力”或者“村自治章程”在《中國裁判文書網》進行全文檢索，前者獲得民事案件26例、行政案件1例;后者獲得民事案件179例、行政案件83例。分析這些案例發現，政府部門、法院對村規民約的性質、效力、可訴性等問題存在分歧，甚至彼此矛盾;村民、村民委員會對相關法律規范的理解存在偏差、對立。從理論上看，在中國知網上，以“村規民約”和“效力”或者“有效”等關鍵詞檢索，全部文章390篇，這些著述大多或多或少涉及國家法律法規。但以“民間法”或者“法的理論”或者“習慣法”或者“國家法”為主題進行探討的共計51篇。③梳理這些文獻發現，其主要闡釋角度有二：一是純理論推演，二是個案分析;從法律文本角度對村規民約進行系統性規范分析的幾乎沒有?；蛟S這是導致對村規民約認知不清及執法和司法存在問題與困難的重要原因。

為此，本文將結合法律適用情況，就村規民約的內涵、性質和效力等問題，圍繞相關法律規范進行闡釋，以期有助于正確理解、適用村規民約，并促進社會自治、鄉村振興的發展。

一、村規民約的內涵

（一）學界爭議

何謂“村規民約”？學界在其屬概念為“行為規范”上沒有異議，但在定義種差上存在差異。一是認為村規民約是在村民自治的條件下，由全體村民共同制定并遵照執行的關于村務管理的行為規范④，認為此種行為規范的特質包括產生意志基礎“自治”、產生主體“全體村民”和規制事項“村務管理”、規范效力“遵照執行”四個層面。二是認為村規民約是依照法治精神，由共居同一村的村民在生產生活中根據習俗和現實共同制定、共信共行的自我約束規范的總和”⑤，其種差在產生主體上是“共居同一村的村民”，采地域居住的屬性判斷;規制事項被忽略;增加了產生的客觀基礎“習俗和現實”。三是認為村民自治規范是自治體根據國家法律對其授權而制定的、針對自治體內部各種公共事務和公益事業管理的具體行為準則⑥，其種差為產生依據“法律授權”、規制事項為內部“公共事務和公益事業管理”。四是認為村規民約是“為了規范村級治理的各項具體活動，根據國家法律法規，吸取傳統鄉土文化中的合理成分，由村級公共權力機構通過民主方式制定的各種層次的規章制度的總和”⑦，該定義的特點在于提出了制定主體的“公共權力”性質和規范的“各種層次”性。

分析前述定義可知，在表述村規民約的定義需要探討的核心問題：一是是否需要法律授權？二是產生意志與主體如何界定？三是規制事項如何界定？四是是否需要確定的制定程序？五是此種規范的性質為何？前四者主要關系村規民約的效力問題，也與村規民約的法律屬性有關。

（二）實證分析

國家行政職能部門對何謂“村規民約”沒有明確規定。民政部辦公廳《關于開展優秀村規民約征集活動的通知》盡管也沒有定義村規民約，但其在“征集范圍”中明確村規民約為“各地圍繞維護生產生活秩序、維護社會治安、履行法定義務……方面制定或修訂的村規民約、社區公約等行為規范，同時，村民小組、自然村的“組規”也納入征集范圍;征集條件要求為“依法由村民會議，居委會制定或者修訂，并報經鄉鎮政府、街道辦事處備案，內容合法實用。”⑧該通知確認的村規民約規制事項為“生產生活秩序、維護社會治安、履行法定義務”，從邏輯范疇上看，并不局限于村民內部事務;從主體看，將村民小組組約規定為“也可”納入，暗示村規民約原則上是“村”組織的，例外為“村民小組”的。在司法實踐中，筆者檢索到的200余例法院裁判文書，都沒有就村規民約進行抽象定義。

從實證看，村規民約的主體不僅包括“村”組織，也大量存在于“村小組”。而且有研究認為，當下我國村組織已經行政化，村的村規民約虛化，而以自然村為主體的村民小組制定的村規民約因為切合實際卻蓬勃發展起來，鄉村自治呈現“下沉”趨勢。⑨從內容看，其內容主要涉及村民內部事務，但也有關涉國家管理的內容。例如四川安岳縣田家村《環境保護村規民約》規定“禁止捕獵國家保護動物”，《村規民約》規定“遵守交通法規”“遵守計劃生育政策”等等，顯然規制內容并非村民內部事務。⑩

（三）立法規范分析

從立法看，《村民委員會組織法》第27條規定村民會議可以制定和修改村民自治章程、村規民約?！洞迕裎瘑T會組織法》就村民組織使用了“村民大會”（第27條等）、“村民小組”（第28條等）、“村民委員會”（第2條等）和“村民代表會議”（第24條等）等表述方式。由此可見，村規民約的制定者為“村民會議”。對此，廣東省關于村民委員會組織法的實施條例明確規定“應當通過村民會議決定的事項，不得由村民代表會議、村民委員會或者村民小組會議代替”（第30條），是對此的最好注釋。同時《村民委員會組織法》規定了村民會議的召開、表決程序，但其沒有規定村規民約規制的事項。而依據該法第1條“實行自治，由村民依法辦理自己的事情”的立法目的，可以推演村規民約涉及的是村民組織內部的事務。

綜上所述，村規民約可以定義為村或者村民小組依據法律授權，按照法定程序，就村民組織內部事務制定的各種自治規范的總稱。應當指出的是，“各種行為規范的總稱”在外延上是廣延的，其形式不僅僅是村規民約，也包括自治章程和具有“規范性”的村民會議的決定。從《村民委員會組織法》立法規范看，它將村民自治章程、村規民約、決定、決議并列（第10條、第27條），邏輯上意味此四者是全異關系。但是，就執法部門和司法部門而言，常常不區分村民自治章程和村規民約，二者交替使用B11，且章程中又包括某個具體領域的管理規定B12，故章程雖然更多規定的是原則與程序規范，但仍舊屬于本文定義的村規民約的一種形式，具有村民自治規范屬性。對此，學界也有以村民自治章程為載體來展開討論村民自治規范的。B13故本文認為村民自治章程本質上也是村規民約。就村、組的各種決定、決議而言，如果符合制定主體資格，且通過的內容具有規范性，仍舊屬于村規民約范疇。

二、村規民約的法律性質

（一）學界爭議

關于村規民約的法律性質的爭議主要在“契約”和“法”或者“法的淵源”上。如果相關主體對村規民約沒有爭議，均予以遵守，此種爭議并無實際意義。當相關主體就村規民約發生爭議時，“契約論”下，村規民約并不當然具有法律約束力，而當村規民約被視為“法”時，于其失效（不論是何種程序確認其失效）前，有當然的約束力?？梢?，此種爭議影響甚巨。

“法律論者”認為，鄉約具有時空性、法律性、價值性B14，從歷史看，清朝時期村規民約已經徹底變成了官方法律體制下的一種正式制度B15，當下，在許多學者研究中，把正在發生效力的鄉村社會規則統稱為民間法。B16其原因在于村規民約作為村民自治的重要民主管理制度，是國家法律所認可并明文規定的B17;且當下的村民自治組織在政策落實、民事裁定、土地確權、計劃生育等諸多方面承擔著越來越多的行政職責，因此不論形式還是內容都應將其視為一種特殊的行政規范更為合適。B18反對者認為，行政法規并非是與相對人合意而產生的，村規民約卻系“合意”的結果，是契約。B19

“契約論”認為村規民約是由村民會議依據村民的合意制定，在法律性質上是一種民事契約，屬于私法調整的范疇，與公司章程或者行業規范沒什么兩樣。B20反對者認為，村規民約的制定程序是多數人規則，并不要求所有人同意，這與合同達成需各方意思表示一致背離，故其并不屬于合同性質。B21

（二）實踐分析

在實踐視角下，關于村規民約是否屬于法的淵源，相關主體均沒有明示。

就村委會而言，其主張主要有二，一是認為村規民約是村民自治原則的集中體現，具有“法律效力”B22，至于此種有“法律效力”究竟是“法的效力”還是“在法律上有拘束力”（如同合同法中契約有法律約束力是因為契約具有法的屬性而具有拘束力，還是因為契約為法所調整而產生法律上的拘束力，未作明確界定一樣）則語焉不詳。二是主張村規民約是根據法律規定的民主議程召開形成，應該有相應的效力，司法機關沒有對其審查的權力。B23在這里，村委會否定司法機關對村規民約的審查權，其隱含的意思即為應當適用村規民約，這顯然與司法機關對待合同效力不同，類似于認同村規民約即為法。而涉案村民一般認為村規民約的法律效力并不是無限的，而是有限的，并不是規約中的任何內容均具有法律上的約束力。B24涉案村民的認知與村委會的認知存在同樣的疑問，即“法律效力”一詞表達的含義是模棱兩可的，故依據村民稱“村規民約的法律效力”的表達，不能得出村民認為村規民約就是法的結論。在筆者收集到的300余案例中，沒有村民稱村規民約是法，而是對村民自治法運用的體現而已。B25由此可見，村民自治組織和村民在實踐中關于村規民約是否具有法的地位是模糊甚至矛盾的。

就行政機關而言，其對村規民約效力問題的處理或者有意無意回避，或者彼此不協調，存在沖突，無法使相對人有確定預期。一是不查證村規民約是否違法，就直接援引《村民委員會組織法》“不得干預依法屬于村民自治范圍內的事項”，認定政府職責在于“指導、支持和幫助”（第5條），決定對責令改正村規民約申請人的申請不支持。B26從實際效果看，此種處理方式實際上認可了村規民約的法的效力。二是依據是《村民委員會組織法》第27條，查證村規民約是否違法，從而決定是否要求村委會改正。在北京市第二中級人民法院判決的一個案件中，認同政府所稱的無權干預村依法實施宅基地騰退行為，因為這屬于村民自治事項;同時，村規民約不存在違法情形，從而維持了村規民約的效力。B27與此相反的案例是就村民是否具有農村集體經濟組織成員身份發生爭議，法院確認政府認定的村規民約違法的事實，直接決定涉案村民具有村民身份，并責令村委會糾正，予以該村民相關待遇。B28但與之相反的案例亦存在，政府稱村民成員身份的界定不是政府職責，享受村民待遇只能按照自治章程，法院支持了政府的主張。B29后一種政府處理模式是否隱含了“村規民約是法”的推論，則取決于對《村民委員會組織法》第27條“政府責令改正”的理解，因為在當事人契約中，違反行政法規的法律后果中也存在“責令改正”的規定。據此，行政機關在案例中沒有明確稱村規民約是法，其處理模式也不能夠確定推導出“村規民約是法”的結論。

就法院而言，對待村規民約的效力及效力屬性呈現出更多的矛盾性和不確定性，如果比較民事案件與行政案件，這種矛盾性更加明顯。一般而言，法院判例呈現兩種傾向。一是案例隱含村規民約是法。最高人民法院在判決中稱根據《村民委員會組織法》第24條的規定B30，“是否應享受村民待遇及按何種標準享受村民待遇”需依據《村民自治章程》的規定，屬于村民自治范圍內的事務，而非政府的職能范圍，村民應當先行向其所屬村民委員會要求解決。B31由此引起的疑問是村規民約內容屬于村民自治的，無論是否違法，也不需要考慮政府依法“責令改正”的問題，只能夠依據《村民委員會組織法》規定的程序進行自我修正？若果真如此，則此類村規民約更加趨向于法的地位，村民自治組織類似于“主權者”和“立法者”。就類似的“集體經濟組織成員的權利糾紛”，又存在相反的案例，法院稱村民可以向政府申請審查村規民約，而不是必須向村委會提出，但該案例法院稱該章程未被依法撤銷和變更前，仍然對建設村村民具有約束力。B32如果與一般契約比較，法院認為在政府審查撤銷或者變更之前村規民約具有當然的約束力，而契約在司法審查之前并非必定有約束力。那么，法院承認的村規民約生效后具有當然約束力的依據可能就源于“村規民約是法”。二是案例隱含村規民約不是法。在某系列民事案件中，法院以證據證明村規民約需要為涉案村民同意或者追認，遂認定該村規民約侵害該村民權益而對該村民無約束力。B33如果村規民約是法，則其依法定程序產生即有約束力，且村規民約的產生無須全體村民同意，如同國家法律無須所有公民同意一樣，但法院卻以個體村民沒有“同意”而否定村規民約的約束力，可見此案法院傾向于認為村規民約不是法。三是案例隱含的取向不明。如在某判例中，法院認為《村規民約》關于收取戶口遷入股份金的規定，沒有違反法律法規的強制性或禁止性規定，也未侵犯村民的合法權益，其效力應當予以認可。B34法院認可村規民約的效力本身，無法與認可契約或者民事行為的效力原因進行區分，即可能系法的效力，也可能為合法行為的效力。

由此可見，在實踐中，村民、村民組織、人民政府和法院對村規民約是否是法沒有明確的界定。

（三）立法分析

從《立法法》看，其規定的法為法律、行政法規、地方法規、部門規章和地方規章。這些法在類型上或者是國家機構基于法定職權頒行的規范性法律文件，或者是全國人大授權國務院（第9條）或者經濟特區（第74條）產生的授權立法的法律文件。村民自治組織本身不是具有法定職權的國家機關，且《立法法》沒有明示法包括村規民約。但也無法據此認為，村規民約不是法。因為以司法解釋為例，《立法法》第2條涵蓋的法的類型以及在附則中對司法解釋的規定，可以看出司法解釋并非立法（這是立法權與司法權分離的原因），但沒有人會否定司法解釋法律文件是法，具有法的約束力。

從《民法總則》看，其規定：處理民事糾紛，應當依照法律;法律沒有規定的，可以適用習慣。由此，習慣成為我國民法的淵源，只要其不違背公序良俗。習慣是法，因為它是國家機關（全國人大）通過立法方式認可的結果，并且由此表達了國家意志。B35問題在于村規民約是習慣嗎？有學者指出，村規民約只能是傳統社會或道德社會里的產物，原始形態的村規民約是基于一定的地緣和血緣關系形成的習慣規則。B36但是，我國今天的村規民約可能不盡然，實際上村規民約的形成并非村民完全“自覺”，政府的“幫助、指導”成分很重B37;而且，村規民約的范圍很多具有“現代性”，例如環保村規民約、精神文明村規民約和福利分配村規民約，不是村民既有的傳統習慣，而是創設的結果。再者，圍繞村規民約發生的糾紛是否屬于或者都屬于民事糾紛？答案是否定的，例如，村規民約中關于決策程序的規定，相關人員職責的規定就不可能屬于民事范疇。因此，從規范解釋看，簡單套用《民法總則》關于“習慣”的規定以認定村規民約是法，存在不周全的問題。

從《村民委員會組織法》看，其第5條規定，基層人民政府不得干預依法屬于村民自治范圍內的事項，如果村規民約規定的事項屬于村民自治范圍，政府不得干涉，實際上就意味村規民約應當被執行，具有法的效力。但是當義務人不履行時，是否可以通過國家強制執行，立法上沒有明確，也沒有規定具體的法律責任。一個有爭議的問題就是，村民不履行村規民約，村委會是否可以請求國家機關予以救濟？如果村民違反村規民約只有在同時違反國家制定法時救濟村民組織（常見的如村民毀林行為：村民違反禁止毀林的村規民約規范，如果村委會不能夠僅僅依據該村規民約獲得國家強制力救濟，而是依據國家制定法獲得國家強制力救濟），村規民約就難以一般地被認為是法，因為法具有“國家強制力保障實施”的基本特征。依據《村民委員會組織法》第27條，村規民約違法或者侵害他人合法權益的，基層人民政府應當“責令改正”，但“責令改正”的法律意義不無疑問?！读⒎ǚā返?6條對違法或者不當的法律文件授權有權機關“改變或者撤銷”，而不是“責令改正”?！洞迕裎瘑T會組織法》“責令改正”的規定可能源于“村民自治”的緣故（第5條），政府不得直接改變或者撤銷。該條邏輯上意味在“責令改正”之前，村規民約具有當然的約束力，其實質是推定村規民約具有當然效力，與法一經頒布非依法廢止均有約束力一致，此時，可以認為村規民約是法。但是村民自治范圍不是無限的，《村民委員會組織法》第24條規定了村民會議決定的事項，如果村規民約超出該條確認的事項或者明顯屬于國家治理的事項，是否因為其具有村規民約的“外觀”，就具有當然的約束力？答案顯然不是。因為符合第27條規定條件的村規民約可以被基層人民政府所否定，此種村規民約難以具有法的屬性。

由此可見，我國相關立法對村規民約是否是法沒有明示，其相關處理規則隱含的推論也不一致。

綜上所述，就村規民約的法律性質無論是理論界、實務界還是法律規范本身，均存在不確定性，甚至沖突。因此，探討村規民約是否具有法的屬性，是否是法，首先要明確“是法”的法律含義或者說標準。通說認為，法是有權機關依據職權，按照法定程序制定的規范性法律文件;從效力看，法被廢止之前有當然的約束力。這里的關鍵在于“有權機關”“職權”“程序”和“效力”。考察村規民約相關規范，我們認為村規民約是否是法不能一概而論。

《村民委員會組織法》是全國人大常委會頒布的法律，其第27條規定村民會議可以制定和修改村民自治章程、村規民約。該條意味全國人大常委會授權村民會議制定行為規范，村民會議是制定村規民約的“有權機關”。該法第1條規定“村民實行自治”，村民自治是社會自治的一個領域，這意味國家（包括通過法律文件）不介入村民自治的事項，由村民自己設定行為規則;第24條規定了村民會議的職權范圍，隱含了村民自治的范圍。第21條、22條和26條等規定了村民會議決策的程序。這些規定本質上屬于社會自治的范疇，但難以據此認定由此產生的村規民約就是法，因為社會自治的主體廣延，并非所有社會組織自治產生的規則都是法，例如公司章程也具有與村規民約一樣的授權、主體、自治范圍的屬性，但一般不認為公司章程是法。但《村民委員會組織法》第27條還規定村規民約應當“報鄉、民族鄉、鎮的人民政府備案”，且違法的“由鄉、民族鄉、鎮的人民政府責令改正?！痹摗皞浒浮痹谖牧x上系“形式”審查，但在實踐中，多采取實質審查。如《廣東省實施〈中華人民共和國村民委員會組織法〉辦法》第24條就明確規定為“報鎮（鄉）人民政府備案審查”，即村規民約在程序上需政府進行實質審查?！柏熈罡恼泵鞔_體現了政府對村規民約的實質審查。換言之，村規民約不僅僅是村民自治的結果，也是通過政府審查認可的結果。被社會當作法的東西必須體現國家意志，并且必須通過國家的決定而被制定為或者被認可為法。B38基于權力機關的授權、依據職權和程序產生的村規民約，經過政府審查具備了國家意志，由此獲得了法的屬性。例如《注冊會計師法》第35條規定：“中國注冊會計師協會依法擬定注冊會計師執業準則、規則，報國務院財政部門批準后施行”，由此該行業自治規范具有了法的地位。

結合《村民委員會組織法》第1條的“村民自治”和第24條的“法律對討論決定村集體經濟組織財產和成員權益的事項另有規定的，依照其規定”，可以得知：一是村規民約無權對村民外部事務予以規范，這是國家權力所涉的事項;二是即使屬于村民自治的事項，但法律另有規定的，村規民約無權規定。因此，就不屬于法律授權村民會議規定的事項，如果村民會議予以規定，該規定只能夠視為村民契約，而不是法。

三、村規民約的效力

如前所述，村規民約實際上包括“自治”事項的村規民約和非“自治”事項的村規民約。后者本質上是契約，其效力規則可以參照《合同法》處理，本文不再贅述。前者具有法的屬性，這種屬性何以產生？正當性如何？如何保障？這是本文繼續探討的問題。

（一）村規民約效力的實質依據：基于同意的社會權力

作為自治組織的村民組織要自我治理，“創造出秩序……就需要權力?！盉39村規民約作為法的邏輯前提是村民會議具有“權力”，因為法具有強制性，有要求他人遵守、服從的屬性。因此，民間法必須被賦予社會權力，才可能具有規則意義上的“法”的效力。B40“權利”發生在平等主體之間，本身沒有強制性，“權利”只有依法演化出義務人的“責任”時，國家強制才到場。因此，村規民約作為法意味其產生之時，某種“權力”即“在場”，因為權力是指任何主體能夠對他人發生強制性的影響力、支配力，促使或命令、強迫對方按權力者的意志和價值標準作為或不作為。權力為國家享有時形成國家權力，權力為社會享有時形成社會權力。B41

村民會議之所以享有制定、修改村規民約的權力，在根源上并非《村民委員會組織法》的授權（第27條），而在于村民自治團體的客觀存在，是基于村民自治（第1條）的當然邏輯，法律授權只是一種正式的“表達”。按社會契約論的解釋，“社會先于國家”，先有社會權力，再有國家權力;按照我國憲法解釋，“一切權力屬于人民”，國家權力系依據法定程序的人民（代表大會）的授予，沒有授予給國家的權力，仍舊為社會享有，此為社會權力?；蛘哒f村民自治事項的社會權力仍舊為村民享有，這也是《村民委員會組織法》第5條政府“不得干預依法屬于村民自治范圍內的事項”的根源所在，其意義是國家對此事項沒有干涉的權力。

同意的權力是社會合作中產生的，而橫暴權力是社會沖突產生的B42，在現代社會，大多社會權力不是基于暴力而是以契約為基礎產生的，權力及其強制力和支配力源于契約主體的同意，這是社會權力的一種新形式。B43《村民委員會組織法》第21條、22條規定了村民表決同意的程序，第24條規定了表決的事項，第27條明確了村民會議就制定村規民約的專有資格，其基本原則是村民依法同意形成村規民約。

何謂村民“同意”？依據《村民委員會組織法》第21條和第22條，村民同意是多數人同意，而非每個人同意。這與我國《憲法》第64條規定的多數一致規則通過法律文件在本質上一樣。從理論上說，組織多數人同意的規則對組織成員發生約束力，即便其不同意，但社會權力是經過那個時代的人同意了的，這種同意具有傳承性B44，村規民約通過后對將來的成員也發生效力。但實踐中，法院在具體案件中，認為無證據證明村規民約和村民臨時決議得到了某村民本人同意或在事后得到了追認，故上述決議中有關外嫁女不享有土地補償款等集體收益分配權的內容侵犯了特定的外嫁女作為集體經濟組織成員應享有的合法權益。B45如果該判決成立，會引發如下問題：一方面，是否可能存在有效的村規民約？在目前城鄉居民遷移和勞動力流動頻繁的情況下，讓每個村民參與村民會議幾乎不可能，村規民約勢必難以形成，村民自治將無規則可守。另一方面，村民成員本身是變化的，新生的村民不可能參與之前的村規民約表決，沒有正當理由因此認定對其無效。更為重要的是，《村民委員會組織法》第22條村民會議的召開并非必須全體村民參加才有效，因此，該系列案中，法院依據特定“外嫁女”沒有同意，認定村規民約無效，實屬不當。

（二）村規民約效力的形式依據：合法程序

程序的實質是管理和決定的非人情化，其一切布置都是為了限制（權力）的恣意、專斷和裁量。B46村規民約的效力源于村民同意，盡管同意系多數人規則，但對每個村民而言，應當有發表意見的機會;對村民組織而言應當按照法定程序決策。對此，《村委會組織法》進行了系列規定。需要探討的是如何踐行此種程序，認定程序瑕疵的后果。

《村委會組織法》第21條規定，召集村民會議，應當提前十天通知村民;該條同時規定村民委員會召集會議。故通知村民參加會議是村委會的職責，但法律沒有規定“通知”方式，各地方（如四川省、廣東省等）在《村委會組織法》實施條例中也沒有明示。該法第31條規定了村委會的“公布”事項，仍舊沒有規定“公布”方式。從實踐看，村委會的“通知”方式包括張貼通知、農村廣播等，部分地方還包括村綜合治理AAP等。這些方式中沒有針對外出務工人員的通知方式，且沒有指向具體個人的通知方式。從實踐看，在所查閱的300多件案例中，沒有人就村委會“通知”提出質疑。但為避免糾紛，可以考慮在《自治章程》中規定“通知”的方式及其效力。

依據《村委會組織法》第27條規定，村民會議能夠制定村規民約，但沒有明示其他組織如村委會、村民代表大會是否有權制定。第24條村民會議授權村民代表會議討論決定的具體事項不包括村規民約，兜底事項條款則不明確。對此，四川省、廣東省等地方則明確了村規民約的制定主體只有村民會議，此種規范符合對第27條的解釋。問題在于非經村民會議討論決定的村規民約，如村民小組、村民代表大會討論決定的，是否符合村民自治規則？筆者認為，村規民約作為村民自治的法，應當由村民會議討論決定，村民會議授權其他組織制定的，該授權無效，但是村民小組會議系該小組的成員大會，《村委會組織法》第1條的“農村村民實行自治”，其“村民”在邏輯上涵蓋了“村”村民和“村小組”村民，且從民法看，村民小組是更廣泛的集體財產主體，例如《物權法》第60條、62條明確了村民小組的法律地位，小組成員之間有著實質性權利義務，對村民小組而言，此時的“村”更多的是“行政”意義的。有學者甚至認為，以行政村為邊界的村民自治則很難在公共品供給等領域達成集體行動。B47

此外，村民會議討論決定的村規民約是否應當由村民簽字同意，沒有村民簽字的，是否應當認定該村規民約在法律上不是村民會議的表決意思，在法律上視為不存在？對此，法律沒有規定。但是，村規民約的產生應當有正當程序，不能夠證明該程序被遵守，則不存在合法性。問題在于程序被遵守的證明方式是否必須為村民簽字？對此，有法院在裁決中認為，沒有證據證明村民簽字，但有證人證明召開了村民會議，且村規民約被公布又在較長時間施行，沒有人異議的，該村規民約客觀存在且有效，同時也認定該村規民約存在程序瑕疵。B48該認定路徑符合社會實際，不違背村民自治的精神。即村規民約應當有村民的簽字確認，否則無效B49，但有證據證明該村規民約系村民會議依法表決的除外。

（三）村規民約效力的保障機制：自我救濟與國家救濟

權力具有暴力屬性，不具有暴力屬性的權力很難被稱為權力B50，韋伯說：“根據一般的術語學，作為習慣法的規范，其效力在很大程度上依賴于一種類似的強制性實施機制，盡管這種強制力是來自同意，而不是制定?！盉51在通常意義下，法的實施必須借助于國家強制力，村規民約效力保障無疑需要國家強制即國家救濟，但作為自治規范首先是自治組織及其成員自我救濟，且并非所有村規民約均能夠憑借國家強制力保障。

1.自治組織自我救濟

村規民約的踐行主要通過村民的內心自覺和一定的內部強制力維系。村民組織內部強制力主要表現為社會的道德評價的降低和一定的物質利益損失，即違反村規民約者承受精神和物質的減損，從而約束其行為。此種內部強制不具有國家法強制力的赤裸裸的暴力特點，學者稱為“冷暴力”。B52

所以如此，其內在原因在于村規民約是村民自發、自愿的自我約束規則，以內心認同、自覺遵守為基礎;根源在于作為法的村規民約所調整的事項屬于村民自治范疇，國家不干涉;外在原因在于村規民約規范的廣延性，國家強制力保障的前提是該規范涉及事項、程度被納入“國家法”的調整，“國家法”調整之外的事項，無法獲得國家救濟。例如，村規民約規定應當保護土地，科學、合理使用化肥;應當鄰里互助;應當勤儉節約，不大辦紅白喜事，等等。此類村規民約之違反，在一般意義上，是難以通過“國家法”矯正的。

在實踐中，村組織試圖通過成員物質利益減損或者行為被限制，從內部予以保障村規民約的效力和實施。這實際上是相關村規民約規定了違反者的“法律責任”。那么，此種規范是否有效？《村委會組織法》對此沒有明示村民會議是否有權規定違反村規民約的“法律責任”。從理論角度看，如果村民會議能夠制定作為法的村規民約，則其自然有權規定違反的“法律責任”?！洞逦瘯M織法》第27條規定村規民約不得違法違規，不得侵害村民合法權益，可以理解為村規民約規定“法律責任”的限度。例如，村規民約規定不孝敬老人的，不得評為當年“五好家庭”，此種“資格罰”不違反法律，當屬有效;不贍養老人的村民不準入黨、不準當兵、不準喝村里的自來水等等，此種“資格罰”侵害法律賦予村民的權利，當屬無效。“牲畜吃莊稼打死不賠”的“財產罰”侵害法律保障的村民財產權，當屬無效。有疑問的是“砍伐集體樹木1棵罰款200元”“在村公共道路上堆放雜物，經批評教育不改的，罰款100元”之類的“財產罰”，是否有效。如果按照“行政處罰”的思路，因為村民組織不是行政機關，沒有處罰權，其當屬無效。但是，如果認為此種“處罰”是村民集體契約（通過村規民約）達成的規則，村民違反該契約被“處罰”，則因為法律沒有禁止此種處罰，當屬有效。筆者認為，在村民違反村規民約害及村集體財產或者村民共同法律權益時，村規民約設定財產性責任，于法律無禁止時，當屬有效。

2.國家救濟

國家保障村規民約的效力，在邏輯上，一是村民組織認為村民違反村規民約時請求國家機關追究責任，從而保障村規民約的效力。二是村民對村規民約提出異議（通過主張其權利），國家機關通過確定村規民約的效力狀態，從而保障村規民約的效力。前者是積極性的保障，后者是消極性的保障。

從實踐看，積極性保障一般不發生，至少在法院案例中幾乎未被發現。其原因可能是村規民約對村民產生的某種行為約束，通常成為村民獲得某種村民待遇的條件，故村民不管自愿還是被迫均予以遵守;在沒有此種對應待遇約束時，筆者調查顯示，村委會一般訴諸社會輿論監督，確實不能夠解決的，多不了了之，因厭惡訴訟及訴訟成本考慮之故。國家救濟一般發生在消極性保障中，即村民提出行政處理或者訴訟之時，村委會被迫主張村規民約的效力，要求行政機關或者法院予以保障。

在消極保障行政模式下，行政機關一般從程序和實質角度審查村規民約，其依據是《村民委員會組織法》第5條、第24條和第27條。基本路徑有三種：一是直接依據第5條，認為不得干涉村民自治事務，從而維持村規民約的效力。B53二是依據第27條，認為沒有違法或者不屬于侵害村民人身權、財產權的情形，維持村規民約的效力。B54三是結合第5條、第27條等，確認涉案事項屬于村民自治范圍，且不違反第27條的規定，以維持村規民約的效力。B55當然，也有行政機關不考慮涉案事項是否屬于村民自治范圍而直接依據有關規定認定村規民約違法無效的。B56

在消極保障司法模式下，行政訴訟中法院裁決模式可以分為兩類。一是認定涉案事項屬于村民自治范圍，或者認為只能夠按照村民自治章程處理，屬于民事糾紛，政府沒有職責處理B57，或者“不屬于行政復議”范圍B58，應當先行向其所屬村民委員會要求解決B59，從而駁回訴訟。二是認為涉案事項，政府有權處理，對政府行政行為予以審查，核心是審查政府行為是否有事實和法律依據，附帶審查村規民約的程序和實質內容是否合法。B60民事訴訟中法院裁決模式有三：一是不討論村民自治范圍，或者依據村規民約未經涉案村民同意而無效B61，或者直接依據相關實體法規定，認定村規民約違法而無效。B62二是依據第27條政府審查的規定，認為未經政府審查確定的，或者村規民約有效，或者不具可訴性。B63三是討論涉案事項是否屬于村民自治事項，若屬于的，則不屬于民事訴訟受案范圍，法律未授權或規定人民法院可以進行干涉調整B64;相反，認為涉案事項不屬于村民自治范圍，村規民約據此限制村民權利的無效。B65

梳理村規民約國家救濟現狀，可以發現其存在如下問題：一是村民自治范圍是否是行政、司法處理村規民約糾紛時首先應當認定的事項？屬于該事項的，行政機關或者司法機關是否有權干涉？二是政府審查的范圍和性質是什么？未經政府審查的，村民是否可以獲得民事救濟？比較前述實踐案件，可以發現對這些問題的認識差異導致了執法和司法的混亂。

筆者認為，對村規民約的執法審查應當按照如下三步進行。首先是審查涉案事項是否屬于村民自治范圍。B66其次，對屬于村民自治范疇的事項，政府應當審查其是否違反《村民委員會組織法》第27條，沒有違反的，維持其效力;違反的，只能夠“責令改正”，但無權直接決定村規民約的內容及相關村民的權利義務。再次，不屬于村民自治范圍的，村規民約涉案事項本質上屬于契約，政府應當依據法定職責處理，而不是依據《村民委員會組織法》第27條處理，因其沒有相應法定職權，可以組織調解，或者告知當事人向人民法院訴訟，因為政府不享有對契約的效力認定等行政裁決權。對村規民約的行政訴訟應當按照如下三步進行。首先是審查涉案事項是否屬于村民自治范圍。其次，屬于村民自治事項的，對政府行政行為依法進行審理。再次，不屬于村民自治范圍的，應當判決行政行為無效，因為政府對契約沒有行政裁決權。對村規民約的民事訴訟應當按照如下三步進行。首先是審查涉案事項是否屬于村民自治范圍。其次，屬于村民自治事項的，如果未經政府行政處理，應當駁回訴訟;經過政府行政處理的，對當事人具體權利義務進行裁決，或者依據法律規定拒絕適用村規民約，但無權改變村規民約規則內容。再次，不屬于村民自治范圍的，應當參照合同糾紛，審查涉案的村規民約條款及其產生程序，依法裁決，不論政府是否處理。

余論

在目前法律實踐混亂的背景下，探討村規民約的性質、效力問題關系到黨的十八大提出的社會自治的實施，關系到人民民主的深化，也關系到鄉村振興戰略的實施，具有重要的理論意義和實踐意義。但其涉及多學科理論和復雜的社會生活，本文難以窺其全貌。期盼能夠為學界和實務界提供一些思考，若能拋磚引玉，足矣。

①例如，2015年5月、7月中共中央辦公廳、國務院辦公廳分別出臺了《關于深入推進農村社區建設試點工作的指導意見》《關于加強城鄉社區協商的意見》等。

②王宏甲：《塘約道路》，北京：人民出版社，2016年，第108頁。

③這些文章中，主題為“村規民約”的有308篇，主題為“村民自治”的有81篇，主題為“村委會”的有35篇，主題為“村民委員會”有34篇，主題為“鄉村治理”的有22篇，主題為“村民代表會議”的有20篇，主題為“勞動者”的有18篇，主題為“村民自治制度”的有12篇，主題為“村干部”有11篇，主題為“鄉規民約”的有11篇，主題為“婦女土地權益”的有10篇。

④B17汪俊英：《農村基層“準法律”——“村規民約”》，《法學雜志》1998年第4期。

⑤張廣修：《村規民約論》，武漢：武漢大學出版社，2002年，第30頁。

⑥崔智友：《中國村民自治的法學思考》，《中國社會科學》2001年第3期。

⑦梁治平：《鄉土社會中的法律與秩序》，桂林：廣西師范大學出版社，2013年，第63頁。

⑧參見中華人民共和國民政部辦公廳民辦函〔2017〕34號《民政部辦公廳關于開展優秀村規民約征集活動的通知》，http：//xxgk.mca.gov.cn：8081/n1360/95057.html.

⑨趙曉峰、魏程琳：《行政下鄉與自治下沉：國家政權建設的新趨勢》，《華中農業大學學報》（社會科學版）2018年第4期。

⑩四川安岳縣田家村《環境保護村規民約》及《村規民約》來源于筆者的實地調查。

B11參見浙江省高級人民法院（2016）浙民申86號《民事判決書》。

B12B54參見河南省鄭州市中級人民法院（2018）豫01行終102號《行政判決書》。

B13胡若溟：《國家法與村民自治規范的沖突與調適》，《社會主義研究》2018年第3期。

B14張中秋：《鄉約的諸屬性及其文化原理認識》，《南京大學學報》（哲學人文科學社會科學版）2004年第5期。

B15劉篤才：《中國古代民間規約引論》，《法學研究》2006年第1期。

B16田成有：《鄉土社會的民間法》，北京：法律出版社，2005年，第19頁。

B18韓娜：《村規民約罰則問題研究》，煙臺大學法學院2013年碩士學位論文。

B19吳帥帥、劉錦：《村規民約與國家法的沖突問題探討》，《河北科技師范學院學報》（社會科學版）2018年第3期。

B20田有成：《鄉土社會中的國家法和民間法》，《思想戰線》2001年第5期。

B21賈秀蓮：《村規民約對國家法的規避及其解決途徑》，《山東社會科學》2010年第4期。

B22B24B33參見湖南省長沙市中級人民法院（2016）湘01民終191號、（2016）湘01民終183號、（2016）湘01民終241號《民事判決書》。

B23參見河南省南陽市中級人民法院（2017）豫13民終206號、（2017）豫13民終200號、（2017）豫13民終205號、（2017）豫13民終202號《民事裁定書》。

B25參見云南省普洱市中級人民法院（2018）云08民終292號《民事判決書》。

B26B53B58參見浙江省高級人民法院（2017）浙行終1158號《行政判決書》。

B27參見北京市第二中級人民法院（2018）京02行終164號《行政判決書》。

B28B56參見廣東省肇慶市中級人民法院（2015）肇中法行終字第53號《行政判決書》。

B29B57參見河南省高級人民法院（2016）豫行終2744號《行政判決書》。

B30該條規定的是需經村民會議討論決定的涉及村民利益的事項。

B31B59參見最高人民法院（2017）最高法行申7034號《行政判決書》。

B32參見河南省高級人民法院（2016）豫民申943號《民事判決書》。

B34B48參見廣東省肇慶市中級人民法院（2017）粵12行終29號《行政判決書》。

B35B38周旺生：《法的淵源意識的覺醒》，《現代法學》2005年第4期。

B36姜裕富：《村規民約的效力：道德壓制，抑或法律威懾》，《青島農業大學學報》（社會科學版）2010年第1期。

B37浦加旗：《邊疆民族村寨社會秩序與國家法關系解讀》，《云南大學學報》2017年第4期。

B39B50〔美〕萊斯利·里普森：《政治學的重大問題》，劉曉等譯，北京：華夏出版社，2001年，第56、52頁。

B40王月峰：《社會的三元結構與民間法的命運》，《山東大學學報》2005年第1期。

B41郭道暉：《社會權力與法治社會》，徐顯明等主編《法治社會之形成與發展》上，濟南：山東人民出版社，2003年，第59頁。

B42費孝通：《鄉土中國生育制度》，北京：北京大學出版社，1998年，第76頁。

B43B44B52呂廷君：《論民間法的社會權力基礎》，《求是學刊》2005年第5期。

B45參見湖南省長沙市中級人民法院（2016）湘01民終212號、（2016）湘01民終185號、（2016）湘01民終184號、（2016）湘01民終243號、（2016）湘01民終186號、（2016）湘01民終182號《民事裁定書》。

B46季衛東：《法律程序的意義》，《中國社會科學》1993年第1期。

B47安建增：《對社會自治施以控制的正當性及其邊界》，《河南師范大學學報》（哲學社會科學版）2012年第2期。

B49需要指出的是，在（2018）粵06行終250號案件中，終審法院認為沒有經過村民會議表決，但由村民代表大會表決，且已經到政府備了案的村規民約仍舊有效。該判決與《廣東省〈村委會組織法〉實施條例》的規定是矛盾的，其正當性、合法性值得深究。

B51〔美〕馬克斯·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，北京：中國大百科全書出版社，1998年，第21頁。

B55參見北京市第二中級人民法院（2015）二中行終字第1235號、（2018）京02行終164號《行政判決書》。

B60參見北京市第二中級人民法院（2015）二中行終字第1235號、廣州鐵路運輸中級人民法院（2017）粵71行終1069號、北京市第二中級人民法院（2018）京02行終164號、廣東省肇慶市中級人民法院（2017）粵12行終29號《行政判決書》。

B61參見湖南省長沙市中級人民法院（2016）湘01民終191號《民事判決書》等。

B62參見山東省萊蕪市中級人民法院（2017）魯12民終258號、浙江省高級人民法院（2016）浙民申86號《民事判決書》。

B63參見河南省高級人民法院（2016）豫民申943號、湖南省吉首市人民法院（2013）吉民初字第741號《民事判決書》。

B64（2018）云08民終292號、（2017）京02民終7662號、（2018）黑10民終539號《民事裁定書》。

B65（2015）遵民重初字第00061號《民事判決書》。

B66村民自治事項立法規定不可能涵蓋生活實際的每一個方面，其是一個復雜問題，限于本文目的此處不予探討，留待專題討論。

（責任編輯：周中舉）