試論破產程序中特定化貨幣的一般取回權

摘 要 貨幣是民法上的特殊動產，是一種特殊的物。由于針對特定化貨幣行使取回權具有特殊性，因此，本文認為首先需要從理論上認定其具有物權屬性并且排除貨幣“占有即所有原則”原則的適用，在此基礎上，討論貨幣“特定化”的形式要求。肯定特定化貨幣的一般取回權，既符合商事活動公平之原則，有利于促進社會經濟秩序有序化，也符合法律保護財產權之要求。

關鍵詞 貨幣 特定化 履約保證金

作者簡介：朱偉方，浙江合一律師事務所，職稱：三級，研究方向：民商法。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.022

一、問題的提出

破產取回權是指在債務人進入破產程序后，權利人有權針對債務人占有但不屬于其所有的財產，不經破產程序而徑直取回的權利，故而，權利人的權利基礎是以所有權為根本權源的返還原物請求權，在性質上來說歸屬于物權。然而，當取回權的標的是特定化的貨幣時，矛盾便凸顯了：貨幣作為一種具有高度代替性的種類物，對其占有之人往往被推定為所有權人，如此，權利人何以針對對于貨幣具有“所有權”的占有者行使取回權？倘若承認特定化的貨幣所有權并未發生移轉，那么隨之而來的問題便是：何謂“特定化”，對“特定化”有何要求？

近年來，請求對特定化貨幣行使一般取回權的案件數量日益增多。為具體討論、分析上述問題，試舉一例以說明之：2011年11月26日，R建筑工程有限公司（以下簡稱“R公司”）與Z房地產開發有限公司（以下簡稱“Z公司”）就某保障性住房建設工程施工項目簽訂了《建設工程施工合同》，根據合同約定：由R公司承包該工程的土建、水電安裝等項目。合同對R公司向Z公司支付工程履約保證金作了約定，按照工程合同價的10%計算，并且在工程驗收達到標準后，予以退還全部履約保證金。后R公司依照約定向Z公司提供的銀行賬戶里陸續支付了2000萬元履約保證金，并且在轉帳時每筆款項均備注為“保證金”。該工程于2016年12月29日通過了竣工合格驗收，故根據合同約定，Z公司應當退還該保證金，但其一直未履行該項義務。2016年11月4日，Z公司經C市人民法院裁定受理破產申請。

本案的爭議焦點即為：R公司是否有權從Z公司的破產財產中先行取回履約保證金？結合此案例，并以上述特定化貨幣取回權的相關焦點問題為出發點，筆者擬對破產程序中特定化貨幣的一般取回權問題進行研究，嘗試得出上述案例的處理方法，并以期為公平、妥善地處理此類問題，協調各方主體沖突、平衡各方主體利益助益。

二、特定化貨幣取回權的特殊性及理論困境突破

一般取回權的行使要求主要有以下兩個方面：（1）取回權的標的并非破產企業所有。貨幣是一種具有高度替代屬性的物，民法理論往往承認貨幣“占有即所有”，在破產企業占有貨幣并同時擁有貨幣所有權的情況下，對貨幣行使一般取回權的前提條件即喪失。因此，使貨幣被特定化，脫離其本質屬性，進而使其“占有”與“所有”相分離，體現所有權之權能，是對其行使一般取回權的根本所在。（2）權利人在企業破產前即享有行使取回權所依據的權利。由于貨幣在通常情況下不產生返還原物請求權與占有返還請求權的問題，這兩項權利也當然不會在破產申請受理前即存在，因此，針對特定化貨幣行使一般取回權的前提即該特定化貨幣在破產申請受理前便具有獨立的物權屬性。基于此，本文從以下兩個方面探索特定化貨幣取回權在理論上的出路：

（一）特定化貨幣物權屬性的認定

由于現行法律并未對貨幣的概念及屬性作出相應規定，這就需要透過現象看本質，根據民法理論來分析。在民法學中可占有財產稱物，貨幣屬民法之物。《物權法》第二條第二款明確限定了物權的客體范圍，主要是不動產和動產。法律并沒有對動產作確切的界定，且動產難以列舉窮盡，而貨幣是動產的一部分，是動產中的有體物。在承認貨幣屬于民法上物的概念范疇的基礎上，貨幣自然就具有物權的基本特征，可以成為物權的客體。進一步而言，貨幣作為動產，也不例外地需要滿足動產所有權轉移的一般規則：生效的法律行為、權利人具有處分權以及交付。特定化貨幣尤為如此，對于特定化貨幣而言，由于其已基于法定或者約定形式實現特定化，故在權利人并不具有放棄所有權的意思表示及外在客觀行為之時，貨幣的所有權與占有權可如普通動產一般存在分離的情形，這為特定化貨幣成為取回權的標的提供了理論上的支撐。

（二）“占有即所有”原則桎梏的突破

貨幣“占有即所有”原則可謂是對于貨幣行使一般取回權的極大障礙之所在。在我國傳統民法理論上，認定貨幣當然、無條件地適用“占有即所有”原則的迷霧一直揮之不去。該觀點最早見于我國臺灣地區學者鄭玉波，其特別強調貨幣的流通屬性，從而無一例外地全盤否認貨幣的個性。隨后，我國民法理論上便以此為信條，一以貫之地堅持以貨幣適用“占有即所有”為通說，因此貨幣的真正權利人僅得主張債權性的返還請求權，這忽略了貨幣作為一種獨立的、可供支配的“物”的根本之所在，應依循動產所有權之首要法則。更為重要的是，這種觀點未看到貨幣經特定化后即具有某種物權屬性的事實。實際上，貨幣特定化的實質是所有權人將其所有的貨幣從最初的實物性財產利益進而轉化為價值性財產利益，并以特殊形式將其所特定，從而否定貨幣所有權的移轉。因此，對于特戶、封金、保證金等特定化的貨幣，其雖名為貨幣，但其個性應遠重要于其流通性，在此基礎上我們不得不反思既成的思維定勢，承認其有別于占有權的所有權。

除此之外，對于承擔價值尺度功能、流通功能及支付功能的貨幣而言，實物貨幣及貴金屬貨幣以外的其他特定形式的貨幣應區別于前者，至少是不必要以“占有”這一標準來判斷所有權之狀況。例如，對于存款、票據等信用貨幣，信用卡、網絡貨幣等電子貨幣，所有權者都并未實際占有貨幣，假設僅根據占有的外在狀態來判斷貨幣的實質歸屬，則原權利人便會陷入僅享有債權性返還請求權的泥淖之中，產生難以行使權利、或者行使權利時等同于甚至落后于其他債權人的困境，此不為法理所能解釋。可見，貨幣的“占有即所有”原則并不適用于解決此類問題。

三、貨幣“特定化”的認定——特定化的形式要求

對于何為“特定化”的不同理解，使得貨幣是否適用取回權的結果截然不同。“特定化”的取得可以基于法律的明文規定，例如《擔保法司法解釋》第八十五條列舉了使貨幣“特定化”的三種方式——特戶、封金、保證金。然而，實踐中通過當事人之間的約定使得貨幣“特定化”更常見也更具有便利性和可操作性。但基于當事人之間的約定而形成的“特定化”，法律并未明確規定其操作要求及認定標準，事實上，法律對此也在兼顧價值判斷與實現手段之間產生艱難的平衡。

對《擔保法司法解釋》第八十五條規定的“特戶”“封金”尚且容易理解，即開設特別賬戶、將貨幣予以封存，在實踐中也易于鑒別，那么對于“保證金”這種形式而言，如何達到特定化的標準？有學者認為，“保證金只不過是特戶或封金的具體表現形式，三者并不是同一個位階的概念”，換言之，僅僅標注款項的用途是“保證金”，但并未將其存入特定賬戶或者予以封存的，那么此時的保證金就不能獲得“特定化”的資格。筆者認為，既然法條以列舉的方法列明三種特定化的形式，那么就沒有理由否認“保證金”與“特戶”“封金”是屬于同一位階的概念，反而應當認為，結合實際操作習慣，在轉賬當時清晰標注款項的用途屬于“保證金”，且轉入收款人提供的特定銀行賬戶，就應當肯定“特定化”的成立。至于該賬戶是否為專用的特定賬戶，抑或收款人是否將該筆資金予以封存，這屬于收款人的義務范疇，保證金的支付者對此無法預見，也無法干預，意即，對于特定化義務要求的認定應該提前至支付保證金當時，而不能將界定標準嚴格延申至收款人收到保證金之后。因此，前述要求的不滿足并不影響特定化的認定。事實上，在當事人對于資金的來源、用途有著明確約定的情況下，其已間接排除“占有即所有”原則的運用，此時的貨幣也業已成為實現某種特殊用途的“特定物”。本文認為，實踐中對保證金的特定化應采取較為寬松的認定標準，如此才符合普通主體的交易習慣，也有利于尊重當事人之間的合意，保障合同的順利履行。

四、對案例中履約保證金行使取回權的可能性

（一）案涉履約保證金具有物權屬性

依據該筆履約保證金的支付目的及作用來看，其是為了在施工中對中標人進行制約，以彌補或者提前防止其違約行為可能給招標人造成的損失，究其性質，即為了促使中標人完全履行合約而設定的擔保，因此案涉履約保證金是一種物，而非是債的標的。R公司作為履約保證金的繳付者享有的是對履約保證金的所有權，此為物權而非債權。物權具有優先性，其對外表現即為在物權與債權并存的場合，物權優先于債權，故R公司享有的所有權便優先于所有破產債權人。并且，案涉履約保證金流入的是Z公司專門為某保障性住房建設工程項目開設的賬戶，該賬戶本身已經有別于Z公司其他項目的賬戶，并且每一筆保證金流入的記錄中也標注了付款的用途是保證金，故這足以使其與Z公司賬戶內的其他財產相區分。另外，本案中，R公司也已經窮盡其手段，完全履行保證金特定化要求的各項要素。至于Z公司在接受該筆履約保證金之后，對該資金進行混同或者擅自挪用，R公司對此無法預見也干預不能。倘若將后續妥善保管保證金的義務強加于R公司，則明顯違反了民法中的誠實信用之原則，由此帶來的法律后果也不應當由R公司承擔。因此，案涉的履約保證金在注明其用途，并轉入Z公司開設的賬戶當時便已經特定化。

（二）R公司至始至終享有該履約保證金的所有權

在本案中，R公司并沒有將該筆履約保證金的所有權轉移給Z公司的意思表示，該筆履約保證金作為合同履行的擔保標的物出現之時，其“物”的屬性系當然體現。在本案中，該筆履約保證金并未用于交換、交易等，因此，從法律關系上來看，該履約保證金的所有權并未因為違約或交易等法律事實或行為發生而轉移，換言之，R公司僅僅是臨時性地轉移了履約保證金的占有，Z公司也僅僅只享有臨時對該筆履約保證金進行控制的事實狀態，R公司至始至終并未喪失對該筆履約保證金的所有權。

綜上所述，R公司對履約保證金行使一般取回權的條件成就。肯定其對履約保證金享有取回權，不僅符合法律有關取回權及保護財產所有權的規定，也是公正原則之當然要求。

五、結語

綜上所述，貨幣的特定化形式不應做嚴格要求，且應當站在取回權人的角度、結合當時交易的具體情況，考慮可操作性和便利性。在對破產財產進行分配，照顧到各債權人利益的同時，也應注重所有權人物權之保護。從該角度而言，如何使《企業破產法》與民法及其他相關部門法做到有效銜接，發揮各自立法宗旨，平衡各方主體利益，將是理論和實務中需要不斷思考的問題。

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