消費者被算法算計的利與弊

田夢馳 侯利陽

中國消費者協會聯合人民網輿情數據中心共同發布的“2018年十大消費維權輿情熱點”顯示，大數據“殺熟”現象備受消費者關注，引發了諸多批評和爭議。

感到不公平是否意味著合法權益受到侵害

隨著法治環境的完善和維權意識的增強，消費者在遭到大數據“殺熟”而感覺不公時，拿起法律武器維護合法權益的呼聲日漸高漲。然而，法律是一種利益平衡的社會管理工具，其關注的應當是社會整體利益的“客觀減損”，而非某一方個體利益的“主觀侵害”。即便筆者自身對大數據“殺熟”的行為也深惡痛絕，但法律的分析終究要建立在客觀、理性的思考之上。總體而言，目前與價格相關的法律法規主要為《消費者權益保護法》與《價格法》。下面我們基于這兩部法律規定的具體權利關系對于大數據“殺熟”行為進行簡要分析。

首先，我國《消費者權益保護法》賦予消費者知情權，即消費者有權知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況。眾所周知，消費是社會再生產的重要環節，合理、適度的消費能夠推動生產的發展，消費環節所體現的市場需求也能夠為生產決策提供重要信息。這就要求消費者的消費行為是建立在對產品或服務具有一定了解的基礎之上，把錢花在明白處，否則容易扭曲市場信號。經營者應當向消費者公開其所提供的相關商品或者服務的各種信息，尤其是所采取的定價模式。經營者在實施大數據“殺熟”行為時應當向消費者承擔相應的告知義務;換言之，經營者應當通過某種方式事先告知消費者相關的定價模式，否則就可能會侵犯消費者的知情權。

其次，《消費者權益保護法》還規定消費者享有公平交易權，確保消費者獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平的交易條件。這也是為了保障消費環節的良性運轉，防止無良商家過度侵害消費者利益以致挫傷消費環節的積極性。同時也應當注意到，市場經濟中的交易本身就包含討價還價的博弈，買賣雙方或者不同買者的議價能力不同，利益分配的結果自然有所差異。因此，評判交易條件的公平與否應當采取相對客觀的標準，比如生產成本、供求關系等市場因素，允許存在一定浮動區間。因此，如果大數據“殺熟”行為未超出合理限度，我們很難僅僅因為不同消費者獲得的定價有些許差別就認定經營者侵犯了消費者的公平交易權。

再次，《價格法》第十四條第五項以及《反壟斷法》第十七條第六項禁止的價格歧視行為是經營者針對其他經營者實施的，不是經營者針對終端消費者的。立法目的是維護市場競爭秩序而非直接保護消費者利益。一般的個性化定價行為只要不存在欺騙、誘導等，均不構成價格欺詐行為。

因此，我們認為根據我國相關法律的規定，如果經營者已經事先告知消費者其所采取的定價模式，那么單單以大數據“殺熟”行為難以認定消費者的某項具體合法權益受到了侵害;但如果經營者未提供相關信息，則大數據“殺熟”行為可能會違反《消費者權益保護法》的相關規定。

大數據“殺熟”動了誰的蛋糕

“殺熟”行為引發輿論爭議的主要原因在于它使諸多消費者感到不公平，這種不公平的感覺即便是在消費者已經被事先告知的情況下也難以消除。然而，作為法律工作者我們需要克服基于消費者的主觀判斷。如果我們從經濟效益這一層面來看，大數據“殺熟”行為不但不是消極的，反而具有促進經濟發展的積極作用。

不同消費者對同一商品或服務愿意支付的最高價格有所不同，如果經營者能夠利用算法技術最大限度地貼近消費者愿意支付的最高價格進行定價，企業將會持續銷售產品，直到消費者的估值低于邊際成本為止。與統一定價相比，這一定價方式能夠吸引原本不愿意購買商品或接受服務的邊緣消費者與經營者達成交易，客觀上增加了社會總產出，是把“蛋糕”做大了。同時，由于經營者向每一消費者都索取了其所能接受的最高價格，未能給消費者留有剩余利益，相當于在分“蛋糕”的過程中，經營者不僅將原本屬于消費者的部分“蛋糕”裝進了自己的口袋，而且將做大的那些“蛋糕”也全部收入囊中。

事實上，利用大數據描繪用戶畫像的算法技術雖然十分發達，但也難以計算每一位消費者愿意支付的最高價格的精確值。多數情況下，經營者只能大致區分出幾組不同類群的消費者所能接受的近似價格，還是會給消費者保留一定的剩余利益。因此，這一定價方式在創造更多交易機會的同時可能會增加部分消費者的福利。例如，假設出租車載客從某一地點去往相同目的地需要額外付出的成本為40元，甲、乙、丙三名消費者所能接受的最高價格分別為65元、80元和95元，高于這一價格，他們就會選擇不出行或者乘坐其他交通工具。如果采取統一定價，出租車更愿意將價格定為80元而非65元。因為，雖然65元的定價能夠促成三筆交易，但出租車只能賺取75元利潤;而80元的定價雖然只能促成兩筆交易，但卻使出租車賺取85元利潤。此時，有一名消費者的需求沒有得到滿足。但是，如果允許出租車采取個性化定價，它可以向三名消費者分別索取60元、75元、90元，此時，出租車能夠賺取105元利潤，三名消費者的需求均得到滿足，并且他們實際支付的價格也都低于其愿意支付的最高價格。從這個角度看，個性化定價增進了社會福利。因此，我們不能武斷地認為大數據“殺熟”行為必然會減損消費者福利。

應對：法律規制還是消費者“用腳投票”

其實，對法定權利的解釋和經濟效益的分析都具有一定的不確定性，尤其是預測消費者的行為決策時，很難得出確切的結論。在上述出租車的例子中，消費者丙愿意支付的最高價格為95元，即便實際支付了90元，他仍然能夠保有5元的剩余利益;但是，丙如果知道甲、乙只需要支付60元、75元，很可能會產生上當受騙的感覺，這種不公平感也許會讓他放棄交易，即使這一交易本身對他而言是合算的。我們很難預測個性化定價對消費者福利、社會總產出究竟會產生什么影響，在消費者能夠自由選擇是否進行交易、與誰進行交易的情況下，也很難認定他們的某項具體權利受到了不法侵害。因此，單單因為大數據“殺熟”行為影響了消費者的情感就通過法律手段對之禁止欠缺正當的基礎和明確的標準。

現代科技的發展使社會關系發生了一定的變革，法律不是規制科技，而是調整被科技改變了的法律關系。具體到大數據“殺熟”現象，這一新的技術并未產生新的交易關系，而是傳統經濟行為的線上化表達——生活中，消費者在一些小型商店購買服裝等商品時經常需要“討價還價”，對于同樣的商品，不同消費者最終的購買價格不盡相同。誠然，以“明碼標價”為代表的統一定價模式廣受消費者青睞;但同時，以消費者支付意愿和議價能力為基礎的個性化定價模式也是傳統經濟行為的常態。線上交易的不同之處在于，經營者利用算法技術單方面給出報價，消費者沒有參與議價的機會，只有選擇接受與否的權利。如果沒有其他經營者提供多樣化的交易條件，消費者很難進行其他選擇。但是，如果市場競爭充分并且信息傳遞通暢，消費者不接受某一經營者的報價或者對其個性化定價的商業模式感到不滿時，很容易轉向其他提供相似商品或服務的經營者。消費者“用腳投票”來選擇其認可的定價方式和交易對象，能夠倒逼經營者審慎選擇為大眾消費者所接受的商業模式。

因此，法律規制的著眼點不在于大數據“殺熟”行為本身，而在于保護消費者的知情權以及維護充分競爭的市場環境。如果經營者隱瞞信息，又或其所實施的個性化定價行為產生排除、限制競爭效果，例如，具有市場支配地位的經營者實行掠奪性定價，那么相關執法部門應當對之禁止。此外，如果企業搜集、利用用戶信息的行為侵犯了相關主體的人身、財產權，那么當事人亦可依法主張權利。但總體而言，對于大數據技術應用以及“殺熟”行為這種商業模式本身，我們應當持法無禁止即可為的基調，應當報以更加開放的態度，在鼓勵創新的同時，充分發揮市場自治的作用。