涉嫌非法集資的私募基金之非法性認定

【摘 要】 近年來我國私募基金迅速發展，但是部分以私募基金之名、行非法集資之實的行為也頻繁出現并造成嚴重影響。為了能夠在正確打擊涉嫌非法集資的私募基金行為的同時保護合法私募基金，應當認真研究入罪標準，尤其是非法性，主要應從私募基金募集主體資格、私募基金是否備案、私募基金募集行為及私募基金的運作等四個方面來衡量行為的非法性。

【關鍵詞】 私募基金 非法集資 非法性

一、問題的提出

我國私募基金的發展相較于發達國家而言時間較短，但伴隨著我國金融市場的繁榮，其發展勢頭迅猛。截至2019年5月底，中國證券投資基金業協會（以下簡稱“基金業協會”）已登記私募基金管理人24307家，已備案私募基金77465只，管理基金規模13.31萬億元。[1]私募基金通過提供資本的方式，推動實體經濟發展，并成為我國資本市場的重要組成部分。與之相對應的是，我國資本市場投資者風險意識淡薄、規制私募基金的法律法規體系仍相對滯后，一些不法分子以私募基金的形式掩蓋其吸收公眾存款的目的，部分機構偏離了正確方向，導致近年來私募基金暴雷事件頻發，投資者損失巨大，我國金融市場秩序被嚴重擾亂。但是，為了金融創新與發展，合法的私募基金應當予以支持和保護，因此，應嚴格區分披著私募基金外衣的非法集資與合法私募基金，準確界定金融創新與金融違法犯罪的界限。

根據最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《非法集資解釋》”）第1條，非法集資犯罪在客觀方面應具有非法性、公開性、社會性及利誘性，而私募基金是近些年出現的創新型金融手段，其專業性較強、法律關系復雜，致使認定涉嫌非法集資的私募基金的非法性存在較大困難，因此需要著重研究這一問題。

二、認定依據—法律規范之梳理

《非法集資解釋》第1條指出，非法集資行為是“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為”，并且需同時具備四個條件，其中對于“非法性”的表述為“未經有關部門批準或者借用合法經營的形式吸收資金”，可以看出對于非法集資行為的認定依據為金融管理法律。2019年1月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“《非法集資意見》”），進一步明確指出“認定非法集資的‘非法性，應當以國家金融管理法律法規作為依據。對于國家金融管理法律法規僅作原則性規定的，可以根據法律法規規定的精神并參考中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會（以下簡稱“銀保監會”）、中國證券監督管理委員會（以下簡稱“證監會”）等行政主管部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規范性文件的規定予以認定。”由此認定非法集資的“非法性”的法律依據得以明確、刑事法網得以更加嚴密。

我國自20世紀90年代開始探索風險投資，2007年在法律層面確立了“有限合伙”這一新的企業組織形式的合法地位，2013-2014年逐步確立以行業自律監管為中心的私募基金監管框架，2018年監管機關重磅出臺資管新規和各類細則，對于私募基金，目前已形成了如下金融管理法律法規體系：

1.法律層面

《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》、《中華人民共和國公司法》及《中華人民共和國合法企業法》等法律為私募基金的運作和監管確立了基金組織形式。《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱“《基金法》”）將私募證券投資基金明確納入到法律監管的范圍，并明確了中國證券投資基金業協會（以下簡稱“中基協”）工作機制中的私募基金管理人登記、私募證券基金備案等。

2.行政法規層面

國務院法制辦公室于2017年8月30日發布了《私募投資基金管理暫行條例（征求意見稿）》，該征求意見稿針對私募投資基金的管理人、托管人、資金募集、投資運作及信息提供等作出了更為具體的規定。國務院辦公廳2019年5月11日印發的《關于國務院2019年立法工作計劃的通知》中包括了《私募條例（征求意見稿）》，這有望填補私募基金在行政法規這一層級的空白狀態。

3.部門規章及規范性文件層面

證監會于2014年8月21日公布了《私募投資基金監督管理暫行辦法》（以下簡稱“《暫行辦法》”），這是我國針對私募基金的第一個專門性部門規章，是規制私募基金所主要依據的法律規范。其后，證監會又公布了《證券期貨投資者適當性管理辦法》（以下簡稱“《適當性管理辦法》”），制定了適用于私募基金的投資者適當性管理規定;公布了《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》（以下簡稱“《私募資管業務暫行規定》”），為私募證券基金管理人的資管業務提供了法律規范。20018年4月27日，中國人民銀行、銀保監會、證監會、國家外匯管理局發布了《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（以下簡稱“《資管新規》”），其中規定私募基金專門法律、行政法規中沒有明確規定的適用《資管新規》。而截至目前，我國針對私募基金的專門法律規范最高層級為部門規章，并未指定專門法律、行政法規，因此就現階段而言，《資管新規》適用于私募基金的管理。

4.自律規則層面

雖然根據《非法集資意見》，認定“非法性”的法律規范依據最低層級為規范性文件，但是中基協制定的自律規則可以作為一個參考，有助于透徹了解私募基金的實質及運營管理規則，嚴密刑事法網。根據《暫行辦法》和證監會的授權，中基協先后制定了一系列自律規則，包括《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》（以下簡稱“《登記備案辦法》”）、《私募投資基金募集行為管理辦法》（以下簡稱“《募集管理辦法》”）、《私募投資基金信息披露管理辦法》及《私募投資基金服務業務管理辦法（試行）》等四個辦法，對私募基金管理人登記、私募基金備案、私募基金募集、信息披露及服務業務等私募基金運作的全過程進行了細致的規定。更細致的自律規則還有《私募投資基金合同指引（1-3號）》、《基金募集機構投資者適當性管理實施指引（試行）》、《私募投資基金管理人內部控制指引》和《私募投資基金信息披露內容與格式指引2號》等。通過這些辦法及指引，中基協逐步搭建起了針對私募基金的自律規則體系。

三、認定標準—法律規范之解讀

非法集資類犯罪為法定犯，因此梳理我國金融管理法律法規體系中對于私募基金的各項規定，對于認定涉嫌非法集資的私募基金的“非法性”至關重要。合法的集資行為需具備的條件包括：集資主體合法、集資目的合法、集資方式合法及集資行為合法;[2]而我國金融管理法律法規體系中關于私募基金的規定，主要是從基金管理人登記及入會、基金備案、基金募集及基金的運作與管理四個角度出發。因此，在認定涉嫌非法集資的私募基金的非法性時，主要應當考慮私募基金募集主體資格、私募基金是否備案、私募基金募集行為及私募基金的運作等四方面。

（一）募集主體資格

私募基金管理人可以自行募集其設立的私募基金，也可委托符合條件的基金銷售機構募集私募基金，因此私募基金募集主體可能有私募基金管理人及基金銷售機構兩種。

對于私募基金管理人，我國不設行政審批，其設立僅需在向中基協辦理登記手續，并且應當加入基金行業協會，這是《基金法》及《暫行辦法》等賦予的強制性義務。對于中基協的登記手續，在（2017）京0101刑初509號判決中，北京市東城區人民法院收集了中基協出具的私募基金管理人登記情況的說明;在（2016）粵01刑終2028號裁定中，廣州市中院認定案件事實時收集了中國證監會廣東監管局出具的關于私募基金管理人經營基金業務資質的函件;而有些案件中，法院在事實認定環節并未關注私募基金管理人是否履行登記手續，這顯示司法實踐中認定非法性時對于是否需考察私募基金管理人主體資格的認識不一。按照我國《基金法》等金融管理法律法規，私募基金管理人雖不需獲得許可，但仍需于中基協辦理登記手續，因此，在認定非法性時，這一點是首先應當進行考察的。其次，對于加入基金行業協會，雖然也是金融管理法律法規的強制要求，但是對這一點的違反是否能夠導致刑事上涉嫌非法集資的“非法性”，我認為是存疑的。從性質上講，中基協是行業自律性組織;從職能上講，中基協主要職能是教育會員、制定和實施行業自律規則、執業標準和業務規范等。可以看出，中基協并非是在履行公共管理職能，私募基金管理人未成為中基協會員，不會對金融市場秩序造成過大影響，因此，在刑法謙抑性的指引下，不應將此點作為私募基金非法性的認定考量標準之一。

對于基金銷售機構，我國金融管理法律法規規定：首先其應經證監會認定;其次對于是否需加入基金業協會，《募集行為管理辦法》規定能夠接受私募基金管理人委托募集私募基金的基金銷售機構需在證監會注冊取得基金銷售業務資格并已成為中基協會員，而《基金法》僅規定其可以加入基金行業協會。由于《募集行為管理辦法》僅為中基協制定的自律規則，而且基金銷售機構在募集私募基金時的角色與私募基金管理人并無二致，因此此時不應對其苛以高于私募基金管理人的義務。因此，認定私募基金非法性時基金銷售機構是否取得證監會許可是對于募集主體唯一的標準。

（二）私募基金備案

雖然私募基金發行不需要事前許可，但是《基金法》、《暫行辦法》均規定私募基金募集完畢后，基金管理人應當向中基協備案，這是金融管理秩序的一部分。司法實踐中，私募基金未備案或者未全部備案的情況頻發，這也是導致當前私募基金市場秩序混亂的一個重要原因，因此私募基金的備案情況也是認定私募基金是否合法的重要標準。但是，由于中基協不對備案的信息做實質性事前審查，公示信息也不構成對私募基金管理人投資管理能力及持續合規情況的一種認可，因此，如果私募基金管理人僅有未按規定時間就已完成的私募基金進行備案這一情節，而其他標準均已滿足，出于寬嚴相濟刑事政策的考量，應當在查明未備案原因及影響的基礎上，認定私募基金是否具有非法性。

在（2016）粵01刑終2028號裁定中，廣州市中院在認定案件事實時認真查明了私募基金在募集完畢后未向中基協辦理備案手續的事實，并將其作為最終認定私募基金“非法性”的重要理由。此外，備案的不完整性也會導致私募基金的非法性。在（2017）滬01刑終1025號裁定書中，上海市第一中級人民法院認為被告人募集的資金遠遠大于備案注冊的金額，導致資金的去向不明，而認定被告人的行為為非法行為。

（三）私募基金募集行為

私募基金是指以非公開方式向他投資者募集資金設立的投資基金，而募集行為是最能夠體現私募基金本質特征的環節。《基金法》及《暫行辦法》對于募集行為的規制主要從兩大方面出發：一是募集對象，二是推介方式，可以說募集行為一旦違反了金融管理法律法規，私募基金的合法性將不復存在。

私募基金的募集對象應為合格投資者并且總人數不超過200人。其中合格投資者制度是私募基金中最為重要的基礎性制度，《基金法》中對合格投資者進行了概念性規制，《暫行辦法》進一步細化了合格投資者的具體標準，并且在《適當性管理辦法》中對于如何驗證并遵守合格投資者制度的程序進行了規定。合格投資者應當是達到規定資產規模或收入水平、具備相應風險識別能力和風險承擔能力、并且投資于單只私募基金的金額不低于100萬元的單位和個人。因此私募基金在募集過程中，募集機構應采取問卷調查等方式評估投資者是否滿足合格投資者標準。而司法實踐中，被認定為非法的私募基金的募集過程中往往并沒有考察投資者的資產規模及風險能力等，最重要的是沒有嚴格遵守最低100萬元投資份額的要求。其次對于人數的要求，也是私募這一次最本質的要求，并且對于采取合伙企業這一非法人形式的私募基金的人數計算，應當穿透合并計算投資者人數。仍以（2016）粵01刑終2028號裁定為例，該案中募集機構不僅未審查投資者的資產狀況，也未對投資人進行穿透性核查，最終有70多名投資者的投資額不滿100萬元，人數也遠遠的超出。

私募基金不得通過報刊、電臺、電視臺、互聯網等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會等方式向不特定對象宣傳推介，這也是體現非公開募集本質特征的要求。而司法實踐中往往出現的情形是口口相傳，此種情形應當認為是進行了公開宣傳，因為此時募集機構無法控制情況，無法控制受眾為合格投資者，事實上在不特定群體中構成了消息的發散性傳遞，從最終效果上看與公開推介無任何區別。在（2017）滬01刑終1025號裁定書中，上海市第一中級人民法院認為募集機構根據參與投資的人數、簽訂合同的數量能夠推斷出吸存信息的廣泛傳播卻并未加以阻止，能夠認定為公開的宣傳行為，從而最終導致私募基金募集行為的非法性。

（四）私募基金運作

對于私募基金的運作與管理，我國金融管理法律法規體系從禁止設立資金池、投資方向、禁止多層嵌套和通道業務和信息披露等多方面進行了規定，其中資金的托管和投資方向是認定私募基金刑事合法性與否最為關鍵的兩點。

除基金合同另有約定外，私募基金應當由基金托管人托管，這是為了保證私募基金募集機構不將其固有財產或他人財產混同于基金財產從而進行投資活動，這也是能夠推定募集機構主觀方面的十分重要的客觀行為。司法實踐中，大多涉嫌非法集資的私募基金均為將募集的基金進行托管，僅少數對募集到的部分財產進行了托管。

此外，結合私募基金的投資方向，可以明顯認定私募基金的非法性。司法實踐中，合法的私募基金應當嚴格按照基金合同約定的投資項目從事投資活動;而非法的私募基金則表現為將募集到的資金部分或全部用于歸還投資人本息、支付融資渠道費甚至去向不明，少數將部分募集資金用于約定的項目投資活動。如（2016）京0105刑初543號判決中，北京市朝陽區人民法院指出，私募基金管理人未完全按照入伙協議確定的資金用途使用投資款，有悖信托。但是，值得注意的是，募集資金用于合法真實項目并不能阻卻刑事責任。有的學者認為，只有當行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本的經營時，才能擾亂金融秩序，從而構成非法集資類犯罪;而用于實際生產經營活動時，如果也被認定為非法集資類犯罪，實際上是否定所有民間借貸行為。[3]募集資金的投資方向應當嚴格依照基金合同的約定，投資人選擇某基金很大可能是因為看好某基金的投資項目，如果募集機構以投資該項目為旗號進行融資后，擅自改變投資項目，即使仍然是真實的項目，也仍然損害了投資人的信賴利益。而且如果是前述募集機構主體不適格或募集行為不合法，并不能因為募集資金的項目是真實、合法的，就認為其并未擾亂國家對金融市場的管理秩序。

四、結語

對于經濟領域而言，首先的調節機制應當是市場這一看不見的大手，尤其是私募基金這一主要應當由市場調控的金融行為，由于倡導盈虧自負的投資理念，刑法僅僅應該作為最后手段、在金融市場秩序確實受到擾亂的情況下出現。為了能夠貫徹創新驅動發展戰略，需要認真界定涉嫌非法集資的私募基金與合法私募基金之間的界限，從私募基金募集主體資格、私募基金備案情況、私募基金募集行為及私募基金的運作四方面考察，嚴把入罪關，才能夠更好的保護合法的私募基金這一金融創新。

【參考文獻】

[1] 中國證券投資基金業協會：《私募基金管理人登記及私募基金產品備案月報》（2019年第5期），第1頁。

[2] 參見趙秉志主編：《防治金融欺詐——基于刑事一體化的研究》，中國法制出版社2014年版，第215頁。

[3] 張明楷：《刑法學》，法律出版社2014年版，第687頁。

作者簡介：周佳歡（1996-），女，河北石家莊，中央財經大學2017級刑法學碩士研究生，研究方向為刑法學。