淺議投資公司對對賭協議條款的注意事項及其會計處理

摘 要：中國創業和成長投資市場已經排名世界第二，“大眾創業、萬眾創新”使得資本市場非常活躍，對賭協議（Valuation Adjustment Mechanism又稱估值調整機制，以下簡稱VAM）作為股權投資中平衡風險和收益的有效工具得到廣泛應用，常見于創投資本和成長資本等不以取得被投資公司控股權為目的私募股權投資的中，成為投融資的重要合同條款。投融資雙方未來根據目標企業運營業績，按照約定對資產或者股權進行對價調整，但是在會計和稅務處理上，對價調整的依據、對價調整收入和成本費用的確認、是否應繳稅還缺乏確定性規范。本文就投資公司如何防止VAM無效及如何進行會計和稅務處理提出一些觀點和看法。

關鍵詞：私募股權投資；對賭條款；注意事項；會計處理；稅務處理

對賭協議一般標的額比較大，涉及公司法、合同法、會計準則財會制度及其它法律規范。

一、法理分析及相關注意事項

我國本質上是大陸法系，大陸法系法定資本制的思維方式及債權人保護：股東利益不能侵犯公共利益、債權人利益；債權人保護，注重遵守資本三原則、事前立法防范等，但立法一般具有滯后性。英美法系授權資本制的思維方式及債權人保護：強調股東自治和股東利益最大化；債權人保護，注重健全的誠信體系、法官通過判例立法及時糾錯，但對良好社會誠信體系的依賴較強。VAM在西方資本市場及法律框架下早已獲得肯認，且對其的法律規制也已較為完善。但在我國，VAM尚缺乏明確的成文法規范，使得投資雙方簡單套用西方資本市場成熟的操作方式，在我國公司法體制以及嚴格的金融監管制度下，易遭遇水土不服。因而投資公司在對賭條款設置為防止無效應注意如下事項：

（1）分清對賭對象，避免與“目標公司”對賭，而應和目標公司控股股東、實際控制作人對賭。若需目標公司對賭，根據《公司法》的規定，須經目標公司股東會或股東大會決議，對賭涉及目標公司股權回購的，按減資的法定程序，包括對債權人通知保護程序。

（2）若目標公司為其控股股東、實際控制人對賭條款項下的義務向投資者提供擔保。根據《公司法》的規定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保，必須經股東會或股東大會決議。

（3）避免涉及固定投資回報，注意設定目標公司合理的業績增長幅度，注意對賭的公平性，避免一方只享受權利而不實際承擔經營風險的'單向對賭'安排。

（4）對賭條款如涉及外資的回購和補償等事項時，需要遵守外資審批和備案等相關法律法規的規定。對賭條款如涉及國有資產的回購和補償等事項時，需要遵守《企業國有資產法》和《企業國有資產交易監督管理辦法》等相關法律法規的規定。因而設置類似對賭條款時，要考慮可操作性，最好備案前置。

上述注意事項，私募股權投資公司在涉及有VAM的投資付款上應做好內部會計控制。

二、常見的對款條款類型

投資協議中的對賭內容，主要包括目標公司業績對賭和目標公司上市時間對賭（對于非上市公司而言）。常見對賭條款的類型主要有如下幾類：

（1）現金補償

（2）股權支付

（3）股權回購

三、觸發對賭條款時投資公司的會計處理

案例：2016年，私募股權投資公司A與B公司及控股股東C簽訂對賭協議。約定：B公司為增資擴股引進戰略投資者，力爭在2019年實現國內A股市場公開發行并上市。投資公司A認購B公司新增股權，其中投資2000萬元，400萬元計入注冊資本，1600萬元計入資本公積金，股權占8%。對賭協議約定：B公司承諾實現年度凈利潤2016年不低于3000萬元、2017年不低于4000萬元，若低于控股股東C應對投資人A進行業績補償。2017年，B公司凈利潤2800萬元。2018年投資公司A收到業績補償。此業務如何會計處理。

首先，私募股權投資公司一般對外投資均為財務性投資，并未實際參與被投資單位經營決策，即確實沒有影響被投資單位的重大生產經營決策，未來也不準備施加重大影響。按照《企業會計準則第33號——合并財務報表（2014年修訂）》中的“投資性主體”和《企業會計準則第2號——長期股權投資（2014年修訂）》中所指的“風險投資機構、共同基金以及類似主體”的規定，私募股權投資公司的財務性投資，一般應作為金融資產可供出售金融資產核算，在初始確認時按照《企業會計準則第22號——金融工具確認和計量》公允價值計量，而不是作為長期股權投資核算。

那收到業績補償時，目前主要有以下幾個觀點：

（1）捐贈觀點。該種觀點認為業績補償款的性質為捐贈。接受方應將該款項作為接受捐贈收入，當期繳納企業所得稅；支付方如為企業，作為非公益性捐贈，不得所得稅前扣除。贈與合同屬于無償合同、單務合同、諾成合同。處理此問題的關鍵是認定該補償款是屬于股權轉讓協議的一部分，還是單獨的一項收入。從協議的形式上看，VAM一般以附屬協議的形式存在，其利益的收回也具有不確定性。業績補償并不單獨存在，顯然不具有該法律特質。所以不是捐贈。

（2）看跌期權觀點。該種觀點認為業績補償約定實為衍生工具——看跌期權，按期權進行處理從理論上是完備的，但在實務中帶有不確定性，也不好操作。理由是：按照《企業會計準則第22號——金融工具的確認和計量》的規定，將VAM作為一種衍生金融工具，雙方需要對這種實物期權進行定價，實際操作比較困難，如果無準確定價，后續的會計計量和稅務處理就難以進行。再說期權的法律定位尚不清晰，會計也鮮有應用，也不宜引入稅法領域。

（3）股權投資價值縮水補償觀點。該種觀點認股權交易價格是在交易雙方信息不對稱條件下對目標企業真實價值（未來的盈利能力）認定不一致所確定的，并不是雙方真實愿意的交易價格，所以通過VAM對雙方的預估價值進行調整，以達到雙方都認可的價值。原股東一股的成本是一塊錢，甚至可能更低，而風險投資者的投資成本是幾塊、十幾塊、幾十塊、幾百上千甚至上萬也有可能。被投資公司或者原股東獲得了企業發展的所需瓶頸資金，但是投資者不一定獲得滿意的未來收益，所以大家的風險和成本不一致，應當允許調整估值。作為私募股權投資公司，其主要目的是獲得資產增值和投資收益，公允價值計量應是其主要的計量屬性，因此在被投資單位股份沒有活躍市場報價的情況下，也應盡可能采用估值的方法確定其公允價值。對賭協議的觸發即是其中一種估值結果。此觀點從會計處理的角度是成立的。A公司具體會計分錄如下：

1.目標公司未完成業績，觸發對賭條款時：

借：其他綜合收益

貸：可供出售金融資產—公允價值變動

2.a）收到現金補償時

借：投資收益

貸：其他綜合收益

借：銀行存款

貸：投資收益

b）收到股份支付時

借：可供出售金融資產—成本

貸：其他綜合收益

c）對方股權回購時

借：投資收益

貸：其他綜合收益

借：銀行存款

可供出售金融資產—公允價值變動

貸：可供出售金融資產—成本

（投資收益）

3.A公司轉讓該股權時，分錄同2.c）

四、相關稅務處理

在國家層面上關于對賭條款的稅收政策目前依舊空白。海南省地方稅務局于2014年5月5日給海南航空股份有限公司關于對賭協議利潤補償企業所得稅相關問題復函，復函規定：“依據《中華人民共和國企業所得稅法》及《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》關于投資資產的相關規定，你公司在該對賭協議中取得的利潤補償可以視為對最初受讓股權的定價調整，即收到利潤補償當年調整相應長期股權投資的初始投資成本”。當然，瓊地稅函[2014]198號屬于對本案例的個案批復，并不帶有一般意義，但可以作為借鑒。也有地方主管稅務認為補償款可以認定為違約金收入，應當繳納企業所得稅。

對賭相關各方在遇到稅法沒有明確規定或無法確定是否需要納稅的交易事項時，建議與主管稅務部門溝通，取得稅務部門的共識，避免被稅務部門處罰。

總之，VAM是風險投資領域重要的估值調整機制，一方面為作為投資方私募基金的投資安全提供了保護傘，另一方面則對于目標公司的經營者起到了充分的激勵作用。核心價值為當事人的意思自治和對契約精神的推崇與尊重，這對穩定股權投資信心、維護市場交易秩序起到了積極作用。

參考文獻

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[2]劉鵬飛.從“對賭第一案”，深度解析對賭協議的效力[Z].無訟閱讀

[3]行研君.并購重組：對賭條款設置應注意哪些事項[Z].行業研究報告，2019

作者簡介：王莉（1975），女，漢，山東省招遠市，財務部總經理，會計中級職稱，本科，單位深圳市華睿信資產管理有限公司，研究方向：風投公司會計處理和內控。