居間人損害賠償責任的司法認定
——兼論民法典編撰中對《合同法》第425條規范漏洞的填補*

郭澤喆

(福建省廈門市思明區人民法院，福建 廈門 361000)

一、引言：我國居間合同立法的源流和特點

居間是為他方報告成交機會或為訂約提供媒介的行為，作為一種古老的職業早在古希臘時期便存在。在我國居間人古稱“互郎”，意指促成交易從中取酬者。近代市場經濟走向繁榮刺激對交易媒介服務的需求不斷增加，居間隨著私法現代化進入民商事立法視野，大多數成文法國家都承認居間合同為獨立的典型合同[注]參見胡康生.《中華人民共和國合同法》釋義(第2版)[M].北京:法律出版社,2009.595.該書寫道：“采民商分立的國家，一般以商法調整媒介居間，以民法調整指示居間；在采取民商合一的國家，則不做媒介居間與指示居間的區分。”筆者檢索大陸法系諸國立法資料后認為上述觀點值得商榷。其一，絕大多數民商分立國家在商法典中規定居間合同后，未再于民法典中規定居間合同，德國例外。其二，商法典國家于商法典中規定居間合同并非僅針對媒介居間，而是以攏括媒介居間和報告居間為主流立法例，如荷蘭、韓國、我國澳門等國家和地區的商法典對居間的定義均是概括性的，并未體現媒介居間與報告居間二元分立情形。即便獨特如德國，于民法典和商法典各自規定居間，也不是以居間行為類型即報告居間抑或媒介居間作為區分依據，而是按照居間主體類型以及是否以居間為日常經營作為劃分標準。。從數量上看，將居間合同商法典有名化的國家是多數，民法典有名化的國家為少數。《法國民法典》以及將其作為母法的丹麥、意大利、希臘等國民法典未將居間合同納入[注]方新軍.關于民法典合同法分則的立法建議[J].交大法學,2017,(1):90.，西班牙和葡萄牙及其曾經的殖民地等拉丁語系國家、對法國和德國民法均有繼受的日本同樣未將居間合同民法典有名化。歐陸各國將居間合同民法典有名化的代表為德國[注]《德國民法典》第652條至656條對居間進行規定：第652條“報酬請求權的產生”、第653條“居間人傭金”、第654條“報酬請求權的喪失”、第655條“居間人傭金的減少”、第656條“婚姻介紹”。《德國商法典》第八章“商事居間人”第93條明確區分商業居間與民事居間。參見杜景林,盧諶譯.德國商法典[M].北京:中國政法大學出版社,2000.42.，移植德國民法典體例的我國臺灣地區“民法典”[注]孫憲忠.中國民法繼受潘德克頓法學：引進、衰落和復興[J].中國社會科學,2008,(2):91.在繼受的基礎上對債法居間部分加以了改造和豐富[注]我國臺灣地區“民法典”第565條至第575條對居間進行規定：第565條“居間之定義”、第566條“報酬及報酬額”、第567條“居間人據實報告及妥為媒介義務”、第568條“報酬請求之時期”、第569條“費用償還請求之限制”、第570條“報酬之給付義務人”、第571條“違反忠實辦理義務之效力—報酬及費用償還請求權之喪失”、第572條“報酬之酌減”、第573條“婚姻居間之報酬無請求權”、第574條“居間人無為給付或受領給付之權”、第575條“隱名居間之不告知與履行義務”。。一般認為，我國居間合同立法所依托的《合同法》總則及分則買賣合同主要吸收《聯合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)、《國際商事合同通則》(PICC)的成果[注]王利明.合同法分則研究(上卷)[M].北京:中國人民大學出版社,2012.34.，其余分則有名合同主要參考我國臺灣地區債法[注]陳自強.合同法研究方法的感想/實錄(一) [EB/OL].(2018-07-12)[2019-04-26]http://www.360doc.com/content/18/0712/22/32260249_769942317.shtml.。居間合同在我國《合同法》中位列有名合同之末，條文數量為分則各章中最少，可謂“地位卑微”[注]黃健雄.房產買賣居間中“跳單”問題研究——“最高人民法院指導性案例第1號”評析[J].現代法治研究,2016,(1):143-150.。國內現有居間合同研究著眼居間報酬請求權的較多，對居間人損害賠償關注較少。

與繼受對象比較，我國居間合同立法呈現以下特點：(1)采民商合一立法例。民事居間與商事居間的區分為學理研究范疇和社會經驗范疇，不因是否以居間為業或者是否以居間為商業經營而在立法上區別對待。(2)報告居間與媒介居間的區分停留在概念層面。《合同法》定義居間合同區分報告居間和媒介居間，但未相應地對兩種類型居間的內涵和義務進一步厘定。(3)沒有規定居間報酬酌減。為在極端情況下實現合同實質公平，一些國家的民法存在“給付的均衡”制度，德國法上便有所謂禁止“暴利(Wucher)”原則[注]韓世遠.合同法總論(第四版)[M].北京:法律出版社,2018.51.。德國民法典規定顯失公平的畸高居間報酬可酌情減少，但已給付的為自然之債無須返還，我國臺灣地區“民法典”對此進行了繼受，但我國《合同法》未有類似規定。(4)居間報酬求償權喪失的條件更為寬松。德國民法典和我國臺灣地區“民法典”均規定僅在居間人使交易相對人獲益并且主觀上有過錯時喪失居間報酬求償權，而我國《合同法》第425條未將交易相對人獲益作為居間報酬喪失的必要條件，相比之下對委托人的保護更為充分。此外，德國民法典和我國臺灣地區“民法典”均規定婚姻居間報酬無請求權，我國《合同法》則無此規定。(5)法定居間人義務模糊。德國民法典對居間人義務未有專門規定，相較而言臺灣地區“民法典”規定的居間人義務具體而詳實，包括據實報告義務、妥為媒介義務、隱名義務、保密義務等。我國《合同法》僅在第425條規定“居間人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告”。(6)專門規定居間人損害賠償責任。我國《合同法》第425條規定：“居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任。”德國民法典和我國臺灣地區“民法典”則沒有關于居間人損害賠償的專門規定。

通過簡單梳理發現，我國居間合同立法的特殊性大多與《合同法》第425條直接或間接相關。《合同法》第425條不單規定居間人義務，還明確違反義務的后果包括居間報酬喪失，內容和功能上相當于《德國民法典》第654條【報酬請求權的喪失】、第655條【居間人傭金的減少】，抑或相當于我國臺灣地區“民法典”第567條【居間人據實報告及妥為媒介義務】、第571條【違反忠實辦理義務之效力—報酬及費用償還請求權之喪失】。同時該條規范還創設了專門的居間人損害賠償制度。

二、居間人損害賠償責任性質辨析

居間人損害賠償責任在構成要件上呈現與侵權責任的相似性，對其屬于違約責任性質首先需要加以厘清[注]例如有學者指出，“居間人因故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況損害委托人利益的賠償責任，確實很像侵權責任”。參見李永軍.合同法上賠償損失的請求權基礎規范分析[J].法學雜志,2018,(4):31.。我國《合同法》上各種賠償責任的規范基礎不盡相同，有的以違約責任為規范基礎，有的屬于締約過失責任、加害給付等獨立責任范疇，有的則呈現侵權責任與加害給付競合的特點[注]李永軍.合同法上賠償損失的請求權基礎規范分析[J].法學雜志,2018,(4):20.。《合同法》第425條規定的居間人損害賠償責任具有如下特征：(1)居間人損害賠償責任為過錯責任，且過錯類型限定在故意，是我國《合同法》規定違約責任為嚴格責任的一般情形的例外[注]梁慧星.從過錯責任到嚴格責任[A].民商法論叢(第8卷)[M].北京:法律出版社,1997:1-7.韓世遠教授認為采嚴格責任立法例下違約責任的教化功能將會剝弱，筆者對此贊同。防控道德風險是在居間合同這種對誠信要求較高的領域仍采用過錯責任的原因。。(2)委托人受損利益通常表現為居間合同以外的其他合同利益損失，欲將此種損失的賠償責任歸結于并非合同當事人的居間人，至少在表面上面臨與合同相對性理論的沖突。(3)引發居間人損害賠償責任的不法居間行為[注]通說認為違約行為是一種不法(違法)行為。參見佟柔.中國民法學·民法總則[M].北京:中國人民公安大學出版社,1990.62.梁慧星.民法總論(第3版)[M].北京:法律出版社,2007.64.李宜琛.民法總則[M].北京:中國方正出版社,2004.148.具有侵權行為的特點[注]例如王利明教授對該問題持違約責任和侵權責任競合的觀點。他認為《合同法》第425條沒有明確規定損害賠償責任的性質，其可以是違約責任，也可以是侵權責任，居間人承擔何種責任要結合具體案情來認定。參見王利明.合同法分則研究(上卷)[M].北京:中國人民大學出版社,2012.700.，居間人違反的義務經常不是來源于合同約定而來源于法律規定。可見居間人損害賠償責任的主觀要件、損害性質、行為屬性與典型違約責任要件存在差異，按照傳統民法理論呈現與侵權責任的相似性[注]關于違約和侵權的界分，傳統上主要從被違反義務的來源、被侵害權益的絕對性以及損害范圍的利益屬性等三個方面去辨析。參見張家勇.合同法與侵權法中間領域調整模式研究[M].北京:北京大學出版社,2016.11.葉名怡.再談違約與侵權的區分與競合[J].交大法學,2018,(1):12-22.，對其性質存在違約責任說和侵權責任說之爭。

筆者認為，居間人損害賠償責任屬于違約責任性質，但存在與侵權責任競合的可能。首先，嚴格責任是違約責任歸責原則的一般情形，不排除法律對特定違約作出例外規定，除《合同法》第425條本身為例外，《合同法》第 406 條規定的受托人賠償責任亦為一例。并且從歷史上看，《合同法》實施之前三大合同法是以過錯責任為違約責任歸責原則，違約責任規定為過錯責任并非沒有立法上的傳統。其次，《合同法》第425條所保護的委托人利益是一種純粹經濟利益，并非侵權法所保護的固有利益。再者，如實說明情況和忠誠履行義務在居間關系中至關重要，即使合同沒有明確約定，按照誠實信用原則也應屬于“默示義務”[注]李永軍.合同法上賠償損失的請求權基礎規范分析[J].法學雜志,2018,(4):29.合同義務包含法定義務的觀點得到了大多數民法學者的認同。，違反即屬違約。可見，居間人損害賠償責任外觀上的特殊性并不改變其違約損害賠償責任的本質，當屬違約責任體系，《合同法》第425條應認為是《合同法》第113條的特別法[注]《合同法》第113條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”。據此可以明確以下幾點結論：一是《合同法》第425條并非對侵權法的引致條款，二是《合同法》第425條是對違約損害賠償責任之于居間人某些特定違約情形下的特殊規定，三是居間人損害賠償責任較之一般違約損害賠償責任的構成要件更為嚴格。上述結論的實踐指導意義在于：在沒有發生侵權責任競合的前提下，認定居間人損害賠償責任應排除侵權責任法的適用；由于“合同法分則是合同法總則的具體性規定”“確定性規定”“補充性規定”以及“優先性規定”[注]王利明.合同法分則研究(上卷)[M].北京:中國人民大學出版社,2012.22.，應優先考慮適用《合同法》第425條認定責任，而不宜直接適用《合同法》第113條。

三、《合同法》第425條的理解與適用分歧

《合同法》第425條內容和功能上的豐富性決定了其是審理居間合同糾紛案件所要適用的重要規范，然而學理上和實踐中對其理解和適用存在若干困惑，該條規范呈現法律漏洞特征。

(一)法定義務單調性與學說義務豐富性的乖離導致居間人損害賠償責任來源之惑

居間人義務是一種合同債務，既包括合同約定的義務，也包括法律直接規定的義務，還包括根據法律原則和精神當事人必須遵守的義務[注]崔建遠.合同法(第六版)[M].北京:法律出版社,2016.238.。約定義務是合同自治的產物，多樣性顯著，具有一定彈性。法定義務直接來源于法律規定，若合同沒有約定或者約定不明，可徑直依其認定當事人義務，呈剛性特點。《合同法》中對居間人義務明確規定的僅第425條第1款“居間人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告”。實定法上的居間人義務單調且具體，那么學理上的情況又如何？研讀我國主流民法學者論著不難發現，大部分有關居間人義務的論述是以我國臺灣地區“民法典”為藍本闡釋的[注]王家福.民法債權[M].北京:中國社會出版社,2015.623.王利明.民法(第五版)[M].北京:中國人民大學出版社,2010.489.王利明.合同法分則研究(上卷)[M].北京:中國人民大學出版社,2012.688-692.崔建遠.合同法(第六版)[M].北京:法律出版社,2016.462.，學說上的義務體系顯得豐滿且具有層次，但卻難以從實定法中找到詮釋入口。于是出現一種奇怪局面：在居間合同領域，本國學說與其他地區立法高度耦合，卻與本國立法兼容不足。認定民事責任首先須明確與之對應的特定民事義務作為責任來源[注]我國立法在民事責任構成論上采義務違反說。參見陳甦.民法總則評注(下冊)[M].北京:法律出版社,2017.1256-1257.，居間人損害賠償責任的認定亦遵循此種邏輯。但由于立法內容簡單且學說上義務與實定法義務乖離，實務中認定觸發居間人損害賠償責任的居間人義務存在困難，法官既無法直接從法律文本中找到依據，也難以獲得理論學說的有效支持。

(二)居間“三角關系”致使居間人損害賠償范圍和限度爭議

從違約責任立法路徑的視角，《合同法》第425條是“原因進路”和“救濟進路”混合的產物[注]我國違約責任立法以“救濟進路”為主、“原因進路”為輔，采二者混合體系。參見韓世遠.合同法總論(第四版)[M].北京:法律出版社,2018.477.。如上所述，該條中作為“原因”的責任義務來源存在法定和學說乖離之惑。另一方面，針對作為“救濟進路”的損害賠償，該條未作出與居間行為特點相匹配的、具有現實操作性的安排，單憑規范文義難以清晰認定居間人損害所致法律后果。眾所周知，居間合同涉及主體包括居間人、委托人、交易相對人三方，媒介居間的交易相對人通常還具有委托人身份。居間的“三角關系”決定其不同于典型合同行為，也有別于其他提供勞務行為：其一，居間行為作用于委托人的另一項交易，對交易的成敗及效果影響顯著，有很強的合同外部性；其二，居間人提供的核心對價是促成交易的信息，但此種信息的價值較為隱性，難以用直接等價物衡量。因居間的外部性特點，委托人所受損失往往不在居間合同本身，而發生在居間促成的另一項交易之中。因居間價值隱性的特點，居間行為與委托人損失的因果關系、原因參與度較難判斷。故此，就居間人損害賠償范圍是否及于另項交易、賠償限度為何存在爭議。

(三)居間報酬求償權喪失的性質認識模糊

《合同法》第425條規范構造上的另一個特別之處在于，在居間人損害賠償責任之前還規定“不得要求支付報酬”，亦即居間報酬求償權之喪失。居間人喪失報酬求償權的構成要件與居間人損害賠償責任構成要件完全相同、部分相同還是各自不同，值得探討。居間報酬求償權喪失的法律后果表現為一部分喪失、全部喪失還是二者皆有可能，該條規范沒有給明答案。居間報酬求償權喪失與居間人損害賠償責任兩種法律后果置于同一規范下規定，二者為并列關系、條件關系、互補關系抑或其他關系存在不同理解。上述模糊認識造成實踐中法官裁量減少居間報酬存在不同做法，是居間合同糾紛案件中同案不同判的顯著來源點。

四、居間人損害賠償責任來源的外延

學說與立法的背離造成對《合同法》第425條所規定的居間人義務的外延存在不同理解，亦即對居間人損害賠償責任的義務來源范圍存在認識差異。對此主要存在三種觀點：(1)如實報告義務觀點。此種觀點認為，《合同法》第425條開宗明義規定居間人應如實報告，并緊緊圍繞如實報告構造規范內容，該條規定的居間人義務精確指向如實報告，不宜任意擴張解釋[注]例如王利明教授認為“雖然根據居間合同的性質和目的可以推斷出居間人負有如實報告的義務，但既然《合同法》對這項義務作出了明確的規定，就意味著該項義務已經從合同義務上升為法定義務。”參見王利明.合同法分則研究(上卷)[M].北京:中國人民大學出版社，2012.690.又如崔建遠、申衛星、韓世遠等學者聯合編撰的合同法教科書在闡述居間人如實報告義務時是援引《合同法》第425條原文作為例子。參見崔建遠.合同法(第六版)[J].北京：法律出版社，2016.462.還有研究者直接將違反如實報告義務作為居間人損害賠償責任的唯一義務來源。參見曹亞萍.居間人損害賠償責任探討[J].山東審判,2006,(3):114.。(2)忠實義務觀點。此種觀點認為，如實報告義務與禁止損害委托人利益義務是等位概念，均涵攝于忠實義務[注]例如王家福教授認為忠實義務包括如實告知義務、禁止損害委托人利益義務、保密義務。參見王家福.民法債權[M].北京:中國社會出版社,2015.623.。《合同法》第425條規定居間人如實報告，目的是禁止損害委托人利益，居間人只要違反忠實義務則須承擔賠償責任。(3)概括義務觀點。此種觀點認為，《合同法》第425條所指的居間人義務應當是概括性的，否則大量合同沒有約定、法律沒有規定的不法居間行為無法得到規制，委托人缺乏有效救濟途徑。筆者認為，法律學說的科學性應以是否反映并解決現實問題為判斷依據，法教義并非拘泥法文義，更不應異化為法教條。在學說與立法背離、立法尚欠周延的情況下，對《合同法》第425條上的居間人義務的解釋在不違反基本文義的前提下，應以是否能夠實現有效規制不法居間行為、充分救濟委托人受損利益的立法目的為主要考量。唯有如此，單調之法、紕漏之法方可“形塑”為良善之法，從而使該條規范回歸至“具體秩序之手段”的本元[注]卡爾·施密特認為，每一個法律人都必然要將“法”理解為一項規則(Regel)、一個決定(Entscheidung)，或者是一套具體的秩序和形塑(eine konkrete Ordung und Gestal-tung)。徹底的唯名論有害于、甚至會摧毀法學，而真正的法學思維在概念上必須是唯實論的。在具體秩序的思維里，法學上的“秩序”并不是規則或者規則的加總；反之，規則只是構成秩序的一部分，或只是秩序的一種手段。參見[德]卡爾·施密特.論法學思維的三種模式[M].蘇慧婕譯.北京:中國法制出版社,2012.45-49.。筆者持一種如實報告表征的廣義忠實義務觀點。

(一)如實報告義務觀點無法實現規范目的

如實報告義務觀點是文義解釋的產物，但司法實踐的效果并不理想。以福建廈門地區的二手房買賣居間習慣為例，房屋買賣雙方通常不與居間人單獨簽訂居間合同，而是在房屋交易時簽訂附有格式居間條款的三方協議，此種“房產買賣居間協議”是兼具房屋買賣和房屋居間性質的混合合同。此種合同中居間條款十分簡單，只對居間報酬的金額、負擔主體和逾期付款違約責任等委托人義務進行約定，對居間人義務幾無約定，這對依據合同認定居間人義務造成了障礙。囿于信息不對稱和專業知識欠缺，委托人在交易中處于弱勢地位，極易受不法居間行為侵害，進而在維權上往往面臨困境。回到對《合同法》第425條的理解上來，如果在委托人明顯弱勢的市場環境下以嚴格文義的視角認識居間人義務，那么該條規范將對很大部分居間亂象束手無策，更遑論發揮指引、規范、強制等作用。可見文義解釋《合同法》第425條項下居間人義務將導致規范不完整的結果，以致與立法計劃和規范目的產生背離。

(二)忠實義務觀點與概括義務觀點邊界模糊

為彌補法律漏洞，忠實義務觀點與概括義務觀點均力圖擺脫文義解釋的束縛，通過目的論擴張的解釋方法實現更加理想的規制效果。概括義務觀點的規制力度最強，但在解釋上不加謙抑，脫離基本文義，必然導致規范喪失可預期性，以至于當事人無所適從以及法官擅斷。忠實義務觀點借助概念解析方法，將規制范圍限定在通說的居間人忠實義務，條件具備時可以接近或達到概括義務觀點的規制效果。具體而言，雖然通說認為忠實義務為居間人首要義務、核心義務、底線義務[注]本文所引用的崔建遠、王家福等學者著述在介紹忠實義務時均安排在各居間人義務的前列。最高人民法院奚曉明、韓延斌、王林清等亦認為“中介機構在居間合同中最大的義務之一是忠誠義務”，參見奚曉明,韓延斌,王林清.房地產糾紛裁判思路與規范指引(下)[M].北京:人民法院出版社,2014.858.，然而哪些居間人義務可被忠實義務吸收為項下子義務從而喪失獨立性并無定論[注]以上文列舉的崔建遠和王家福的各自觀點為例，崔建遠教授將忠實義務與保密義務并列為同層次的居間人義務，但王家福教授則將保密義務視為忠實義務項下子義務。現實生活中一旦居間人違反保密義務的，按照崔建遠對忠實義務內涵的認識(不含括保密義務)僅在采概括義務說適用《合同法》第425條時居間人方須承擔損害賠償責任，按照王家福對忠實義務內涵的認識(含括保密義務)則采忠實義務說或采概括義務說適用《合同法》第425條時居間人均須承擔損害賠償責任。。如果認為任何類型的居間人義務均包含忠于委托人的因素，那么忠實義務觀點和概括義務觀點二者的界限在某種程度上是模糊的。當認為忠實義務是其他居間人義務的上位義務時，采忠實義務觀點適用《合同法》第425條能夠達到等同于采概括義務觀點對不法居間行為的規制力度。

(三)引入體系解釋后“如實報告”文義內涵的變化

《合同法》第425條規定的“如實報告”可以理解為學理上的一種居間人義務類型(以下稱之為義務說)，也可理解為居間人履行義務的一種表現形式[注]譬如居間人履行盡職調查義務必然要把調查結果向委托人如實報告，又如居間人履行媒介妥適相對人義務也要把相關結果如實報告委托人。(以下稱之為表征說)。在我國《合同法》沒有像我國臺灣地區“民法典”那樣對居間人義務全面規定的立法例下，若按義務說理解，如實報告義務會成為居間合同一章中法定居間人義務的“孤例”，出現與該章體系的明顯違和。若按表征說理解，《合同法》第425條第1款規定的“如實報告”與第2款規定的“故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實”“提供虛假情況”是相同立法技術的產物，它們并非意指居間人義務和不法居間類型本身，而是指代遵守和違反法定居間人義務的具體表現形式。表征說對《合同法》第425條中“如實報告”文義內涵的解釋更有利于形成章節內部的協調性。

(四)忠實義務廣義和狹義二分下居間人損害賠償責任要件的構建

通過以上梳理筆者認為，忠實義務是誠實信用原則在居間關系中的具體表現形式，是居間人的“元義務”。其他細分居間人義務無不包含忠于委托人的因素，皆可視為忠實義務的派生。在承認居間人義務細分的基礎上，忠實義務存在廣義和狹義兩種理解。廣義的忠實義務外延幾乎可等同于居間人義務外延，涵括如實報告義務、媒介妥適相對人義務、調查義務等衍生義務。狹義的忠實義務則指除如實報告義務、媒介妥適相對人義務、調查義務等衍生義務以外的居間人義務，作為兜底義務與上述衍生義務為并列概念。另一方面，“如實報告”這一語詞既可作居間人各義務中一種獨立類型之意，亦可作居間人履行義務過程中的具體表現形式之意，前一種詞義主要用于學理上的分類，后一種詞義可用于我國實定法的理解與適用。對《合同法》第425條第1款規定的“如實報告”宜解釋為居間人履行廣義忠實義務的表現形式，正如該條第2款規定的“故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實”“提供虛假情況”是居間人違反廣義忠實義務的表現形式。《合同法》第425條作為居間合同一章中唯一體現規定居間人義務的規范，在該條沒有詳盡列舉居間人義務的情況下，應當結合上述對“如實報告”一詞的理解，將能夠觸發損害賠償責任的居間人義務理解為廣義的忠實義務。觸發居間人損害賠償責任對應的違反居間人義務行為可具體描述為：居間人具有未向委托人如實報告(表現為故意隱瞞事實、提供虛假情況)的違反廣義忠實義務(可以是狹義忠實義務、作為義務類型的如實報告義務、媒介妥適相對人義務、調查義務等)的行為。除此之外，主觀要件為故意，結果要件是委托人利益受損，因果關系要件則可認為是未如實報告內容與利益受損有相當因果關系[注]相當因果關系學說認為，如果一個事件顯著增加了另一事件發生的幾率，兩個事件之間就認為存在相當因果關系。參見葉金強.相當因果關系理論的展開[J].中國法學,2008,(1):34-51.。

圖1 各類居間人義務邏輯關系

五、居間人損害賠償的范圍和限度

居間人損害賠償的責任來源明確后，下一層次的法律適用問題是根據過錯程度和因果關系確定賠償范圍和限度。居間人違反《合同法》第425條規定義務既是違約行為，也是欺詐行為[注]〔31〕韓世遠.合同法總論(第四版)[M].北京:法律出版社,2018.698.776.。《合同法》第425條作為《合同法》第113條的特別法，所規定的居間人損害賠償責任屬于特別法定賠償〔31〕，在加害給付場合還可能是單純賠償。在不存在與侵權責任競合的情形下，居間人損害賠償的對象應為履行利益，也就是假設居間合同得到完全履行時委托人從中可獲得的利益。有一些學者認為，違約損害賠償的對象還包括信賴利益[注]韓世遠.合同法總論(第四版)[M].北京:法律出版社,2018.784.最高人民法院民事審判第二庭編著.最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2012.452-453.王利明.合同法研究(第二卷)[M].北京:中國人民大學出版社,2003.625.筆者贊同此種觀點。，這在解釋論和比較法上均有所依據。無論居間人損害賠償的是信賴利益抑或履行利益，均無法回避以下問題：賠償到底僅指向居間合同損失，還是也指向居間所促成交易合同上的損失？對此至少存在以下不同觀點：第一種認為既指向居間合同上的損失，也指向居間促成交易合同上的損失；第二種認為居間人不是其促成交易合同的當事人，不能要求其賠償交易合同上的損失；第三種認為可用居間報酬請求權的喪失替代居間人損害賠償責任[注]邱聰智.新訂債法各論(中)[M].北京:中國人民大學出版社,2002.239.這種觀點主要是我國臺灣地區學者基于我國臺灣地區“民法典”第571條規定而持有的，在我國《合同法》425條并列規定居間報酬求償權喪失與居間人損害賠償責任的情況下，該觀點沒有實務上的價值。。

對此筆者認為，委托人從居間合同中能夠獲得的利益并非局限于享受居間勞務服務價值本身。居間人憑借匹配交易信息獲取報酬，對委托人最重要的居間合同履行利益應當是能夠為其帶來其他更大利益的交易信息。在居間人提供的信息真實可靠、能夠對交易起到關鍵作用的情況下，居間報酬求償權成立取決于委托人對信息信任和滿意從而選擇使用信息進行交易。由于信息使用決定權在委托人，居間人為獲取居間報酬會努力贏得委托人信任和滿意。有的居間人對委托人的公關和游說突破法律底線，采取欺詐手段使委托人做出使用信息進行交易的決定。此時委托人選擇使用居間信息，屬于意志由居間人操弄下所作出的決定，若居間人無須承擔賠償責任有失公允。居間人違反《合同法》第425條義務所造成的委托人于居間促成交易合同中的損失本質上是居間合同的履行利益損失，居間人應當賠償。至于賠償比例如何確定，可借鑒因果關系二分法中“責任范圍的因果關系”理論加以解決[注]王家福.中國民法學·民法債權[M].北京:法律出版社,1991.477.崔建遠.合同法(第六版)[M].北京:法律出版社,2016.264.韓世遠.合同法總論(第四版)[M].北京:法律出版社,2018.790.。“責任范圍的因果關系”是一種事實認定技術，具體如何做出存在不少分歧，受制于法官的認知水平和自由心證，結果受法律政策的影響較大。如果委托人在居間促成交易合同中的損失原因既有居間人違反義務的因素，又有交易相對人過錯的因素，那么便更有必要審慎認定。在居間促成交易合同的相對人存在欺詐行為、甚至詐騙犯罪的極端情形下，居間人損害賠償責任的限度尤其值得討論[注]例如謝曉菁與眾家康物業居間合同糾紛一案中，居間人未盡職調查履行如實報告義務，導致交易相對人合同詐騙得手，委托人購買房屋目的落空，法院判令居間人除喪失居間報酬求償權外，還應按過錯程度賠償買受人的房屋增值損失。詳見“中國裁判文書網”福建省廈門市思明區人民法院(2016)閩0203民初3871號民事判決書。關于房屋增值損失的認定，可參見郭澤喆.房屋買賣違約中增值損失賠償的司法認定[J].山東法官培訓學院學報,2018,(3):10-22.。此種情形還涉及居間人賠償后是否可向相對人追償的問題。

六、居間人損害賠償責任與居間報酬求償權喪失的關系

在居間人損害賠償責任成立的前提下，還應理順其與居間報酬求償權喪失的關系。筆者認為，《合同法》第425條中居間報酬求償權喪失與居間人損害賠償責任用連詞“并”連接，置于同一法律規范之下，應當認為二者責任構成要件相同，即居間人違反廣義忠實義務。關于二者的關系，有必要明確居間報酬求償權的本質后加以分析。如前述，居間不同于一般的勞務性活動，居間人并不單純從事信息供給服務，也不是單純接受委托人的指示完成勞務，而是憑借匹配交易信息獲取報酬。委托人并沒有利用居間人媒介服務完成締約的義務，即委托人可以選擇不締約而使居間失敗，居間人亦不得以此主張可得利益損失。反之，如果委托人利用居間信息締約，報酬支付條件始得以成立。因此居間活動中的信息價值并不是單純的供給價值，實際上是具有偶合性質的匹配價值，這是居間行業中固有的特殊的收益和風險對等的經營盈利模式[注]周峰,李興.房屋買賣居間合同糾紛中“跳中介”現象的法律問題研究——以居間合同的信息匹配屬性與復合型構造為視角展開[J].法律適用,2011,(10):94-97.。也就是說，居間報酬求償權來源于居間人成功促成交易這一事實，居間人促成交易是居間報酬請求權成立的充分條件，即便居間人存在違反忠實義務行為造成委托人損失。

故此，居間促成交易合同成立且生效的，首先應認為居間人有權主張居間報酬，但居間人違反忠實義務造成損失的還應承擔損害賠償責任。如果采取割裂居間報酬求償與違約損害賠償的視角，一方面委托人依約支付居間報酬，另一方面居間人據實賠償損害，雙方須各自主張兩個不同的訴，徒增訟累。若采取一種債務抵償的視角，將居間報酬給付之債與違約損害賠償之債在同一訴訟中相抵，便可一次性解決糾紛。應當認為《合同法》第425條采取了一種獨特的立法技術：將兩種性質雖然不同，但構成要件一致、存在相抵可能，且法律后果恰好歸結于同一主體的民事責任糅合于一條規范，從而在一條規范的適用中實現對兩種法律關系的評價。這是一種便宜的、高效的立法技術，施用至《合同法》第425條還實現了實質正義，無論在程序上還是實體上都值得給予正面評價。基于這種理解，應當認為居間報酬求償權喪失實為居間人違約損害賠償的預備，不同情形下法律適用后果亦不相同。假如居間人促成交易但違反忠實義務，則在所致損失范圍內無權主張居間報酬，居間報酬表現為一部分喪失[注]例如鐘山公司與王騰騰居間合同糾紛一案中，房屋買賣居間中居間人未經核實宣傳房屋“滿五唯一”(產權取得滿五年且為出賣方名下唯一房產)，但房屋實際并非“滿五唯一”。根據稅收政策非“滿五唯一”房屋交易較之“滿五唯一”房屋交易應多繳納的稅費，系居間人提供虛假情況行為所造成的預期交易成本增加損失。居間人在上述損失范圍內不得要求支付居間報酬，若居間報酬不足以抵扣委托人損失的居間人還應另行據實賠償。詳見“中國裁判文書網”福建省廈門市思明區人民法院(2017)閩0203民初11805號民事判決書。；若造成損失大于居間報酬，則居間人還應就超出部分進行賠償，此時居間報酬表現為全部喪失[注]筆者該觀點與王利明觀點有所差異。王利明教授認為“居間人應當基于誠信原則履行其合同義務，從而獲得報酬，如果其違反了這一義務仍然可以獲得報酬，則違反公平合理的要求。”也就是說他認為居間報酬求償權喪失是全有或全無的，不存在喪失程度上的差別。從司法實踐的效果觀察，在居間人違反《合同法》第425條義務情節較為輕微、居間報酬數額甚巨、委托人損失不大的情形下，如果完全剝奪居間人的報酬求償權會導致利益明顯失衡。若按本文觀點，居間報酬的喪失可轉化為對委托人損失的補償，既彰顯誠實信用，又實現利益平衡，法律適用效果較好。；倘若居間人違反忠實義務導致交易締約失敗(合同未成立、未生效、無效、被撤銷等)則無權再主張居間報酬，居間報酬表現為全部喪失。締約失敗情形下的居間報酬喪失與委托人損失并無關聯，不附加除未促成交易以外的其他任何條件。此種情形下若委托人產生實際損失，居間人還應承擔損害賠償責任，居間報酬全部喪失與損害賠償責任并存。

表1 不同情形下居間報酬喪失與居間人損害賠償責任的關系

七、居間人損害賠償責任對應的違約形態——以房地產居間為例

隨著經濟社會發展，居間人的違約形態不斷升級變種，有的已突破民事責任范疇，構成行政責任甚至刑事責任。以民眾較為熟悉的房地產居間為例，隨著近年房價上漲，該行業亂象迭出，社會反映強烈。早在2013年6月住建部等就發文專項治理房地產中介市場(建房[2013]94號)[注]該文件指出要嚴肅查處房地產中介機構和經紀人員的以下違法違規行為：“(一)發布虛假房源信息，造謠、傳謠以及炒作不實信息誤導消費者的行為；(二)誘導、教唆、協助購房人通過偽造證明材料等方式，騙取購房資格、騙提或騙貸住房公積金、規避限貸的行為；(三)采取內部認購或雇人排隊制造銷售旺盛的虛假氛圍以及通過炒賣房號非法牟利的行為；(四)協助當事人簽訂“陰陽合同”規避交易稅費的行為；(五)違反《商品房屋租賃管理辦法》規定，擅自改變房屋內部結構分割出租，為不符合安全、防災標準的房屋提供租賃經紀服務以及低價收進高價租出賺取差價的行為；(六)侵占、挪用房地產交易資金的行為；(七)未履行書面告知義務，強制提供代辦貸款、擔保服務并額外收取費用的行為；(八)泄露、出售或不當使用委托人的個人信息，謀取不正當利益的行為；(九)未取得營業執照或未在房地產主管部門備案，擅自從事房地產經紀服務的行為；(十)借用冒用房地產經紀人員名義簽署房地產經紀服務合同，以及租借房地產經紀人員資格或注冊證書的行為。”，2016年7月住建部等七部委[注]包括住房和城鄉建設部、國家發展和改革委員會、工業和信息化部、中國人民銀行、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、中國銀行業監督管理委員會。聯合下發《關于加強房地產中介管理促進行業健康發展的意見》(建房[2016]168號)[注]該文件提出以下意見：規范中介機構承接業務、加強房源信息盡職調查、加強房源信息發布管理、規范中介服務價格行為、規范中介機構涉稅服務、規范中介機構與金融機構業務合作。，2018年6月新七部委[注]包括住房和城鄉建設部、中宣部、公安部、司法部、稅務總局、市場監管總局、銀保監會。又聯合下發《關于在部分城市先行開展打擊侵害群眾利益違法違規行為 治理房地產市場亂象專項行動的通知》(建房[2018]58號)。上述文件列舉的不法居間行為基本涵蓋了房地產居間中各種居間人違約形態，筆者對照本文主張的居間人損害賠償責任要件進行梳理[注]三個文件指出的不法居間行為有很大程度的相似性，本文表格所列居間人不法行為以建房[2018]58號文件內容為主，建房[2013]94號、建房[2016]168號文件內容為補充。，以期對認定各種居間人違約形態是否構成損害賠償責任提供參考。

表2 建房[2013]94號、建房[2016]168號、建房[2018]58號文件列舉不法居間行為的居間人損害賠償責任要件分析

八、余論：民法典編撰中對《合同法》第425條的改造和完善思路

2018年9月5日，全國人大常委會網上公開征求《民法典各分編(草案)》的意見。與當前《合同法》比較，其中第二編合同的第二十五章章名由“居間合同”修改為“中介合同”，法律規范中相應內容亦修改為“中介人”“中介報酬”[注]筆者不贊同將居間合同名稱修改為中介合同。從詞義上看，“中介”一詞作為群眾語言在日常生活交流中的確較為常用，但并不影響在簽訂書面合同時采用“居間”表述。以筆者從事民事審判的見聞，目前福建廈門地區存量房交易中絕大多數使用的是如《房屋買賣居間協議書》這種包含居間字樣的混合合同，居間合同的概念已被社會和市場廣泛接受，將法典語言口語化的做法并沒有十分的必要。另一方面，在行業行政管理以及學術研究中，“中介”一詞內涵更為豐富，是“居間”的上位概念。例如《城市房地產中介服務管理規定》規定“本規定所稱房地產中介服務，是指房地產咨詢、房地產價格評估、房地產經紀等活動的總稱。”相關教科書、學術論著對“中介”詞義的理解也是與上述規定保持一致的。貿然修改名稱容易引起認識混亂，已長期存在并有效發揮作用的交易習慣、政策規定、學術通說均須被動調整適應法律變動，這顯然不是帕累托優化。。除在名稱上進行修改，草案還在第748條增加規定中介人主張必要費用須“按照約定”，此外增設第749條“反跳中介”條款，但居間人損害賠償責任條文維持《合同法》第425條現有內容。筆者建議，在當前民法典合同編的編撰中有必要考慮對現行《合同法》第425條內容加以改造和完善，具體思路為：(1)將學說上的居間人義務轉化為法定居間人義務，彌合學說與立法之間的裂痕。(2)明確居間人損害賠償責任為違約損害賠償性質，但若侵犯委托人固有利益則與侵權責任競合。(3)明確居間人損害賠償責任的行為要件為違反法定義務或約定義務，加大約束居間人和保護委托人的力度。(4)明確居間人損害賠償責任在居間合同項下為嚴格責任、在居間促成交易合同項下為過錯責任，對前者按違約責任通說認定責任，對后者借鑒侵權法中補充責任加以改造。(5)明確居間人損害賠償范圍包括委托人在居間促成交易合同中因居間人過錯導致的損害，以可能的高額賠償抑制居間人欺詐獲利沖動。(6)明確若委托人的損害是由居間人行為和交易相對人行為共同造成時，居間人對委托人賠償后可向交易相對人追償，防止居間人承擔過重責任、交易相對人未承擔應有責任。(7)明確居間報酬求償權喪失的性質和功能為居間人損害賠償責任的預備。

綜上所述，建議《民法典各分編(草案)》第746條【居間人損害賠償責任】條文設計如下：

第一款【居間人義務】：“居間人在居間過程中應忠實、勤勉、盡責，如實報告信息，依約保守秘密，不得損害委托人利益。”

第二款【居間報酬求償權喪失】【責任競合】：“居間人違反法定和約定義務損害委托人利益的，在所造成損失范圍內不得要求支付報酬，報酬不足以彌補損失的應當承擔賠償責任；侵害委托人人身、財產權益的，委托人有權選擇要求居間人承擔違約責任或者承擔侵權責任。”

第三款【居間人的補充責任】：“委托人在居間促成交易合同中因交易相對人行為造成損失的，依法由交易相對人承擔責任；居間人對損失有過錯的，承擔相應的補充責任。”