協商行政視域下生態環境損害賠償磋商制度的規范表達

董正愛 胡澤弘

摘要《生態環境損害賠償制度改革試點方案》的出臺，標志著生態環境損害賠償磋商制度的確立。賠償磋商制度是指經國務院授權的賠償權利人就生態環境損害在進行生態環境損害調查、鑒定評估、修復方案編制等工作的基礎上主動與賠償義務人磋商，達成賠償磋商協議并對生態環境進行修復的制度流程。賠償磋商制度是我國在嚴峻的生態環境形勢下的制度創新，該制度以其手段上的協商性和目的上的公益性區別于傳統的環境治理方式。賠償磋商的主體、磋商程序和保障措施作為賠償磋商制度鎖鏈上的關鍵部分直接影響到制度的運行效果。在中央對試點地方關于該制度探索的開放政策安排下，各試點地方關于賠償磋商制度的構建呈現出不同的樣態，不同的制度設計體現出其與現行法律體系的不同契合程度以及在環境治理后不同的社會效果。目前我國各試點地方的賠償磋商辦法存在一系列規范性問題，集中體現在確定賠償磋商主體時權利內容的疏漏、建構賠償磋商程序時公眾參與的缺失以及履行賠償磋商協議時司法確認存在不足。這些制度性缺失不僅與現行規范體系相悖，并且不利于賠償磋商制度的全國性適用。故而需要從生態環境損害賠償磋商制度的法律關系入手，探究賠償磋商制度的本質特征和根本保障。把握賠償磋商法律關系協商性本質、準確理解賠償磋商的基本制度要在傳統公、私法律范疇的張力間把握其根本性質，要在協商行政的語境下認識賠償磋商制度在治理模式上的本質特征，要通過擴大主體參與、嚴格磋商程序、完善司法保障的規范展開確保社會公眾的環境權益在開放式的公共治理過程中不受減損，從而為賠償磋商制度提供邏輯和制度上的統一觀照。

關鍵詞生態環境損害賠償磋商制度;協商行政;公眾參與

中圖分類號D922.6

文獻標識碼A文章編號1002-2104（2019）06-0148-08DOI：10.12062/cpre.20190129

黨的十八大以來，生態環境保護作為一項系統而艱巨的工程，在國家治理體系中具有日益重要的戰略地位。十八大報告首次單章論述生態文明建設，將其納入中國特色社會主義事業“五位一體”總體布局，并提出了建設美麗中國的宏偉目標。黨的十九大報告要求加快生態文明體制改革，用嚴格的制度保護生態環境。為了回應環境制度完善的現實需要與生態文明建設的時代要求，生態環境損害賠償磋商制度作為我國環境保護規范領域的制度創新被提出。生態環境損害賠償磋商制度是指經國務院授權的賠償權利人就已經發生的生態環境損害在進行生態環境損害調查、鑒定評估、修復方案編制等工作的基礎上主動與賠償義務人磋商，達成賠償磋商協議并對生態環境進行修復的制度流程。2015年12月，中共中央和國務院辦公廳聯合印發了《生態環境損害賠償制度改革試點方案》（以下簡稱“試點方案”），標志著生態環境損害賠償磋商制度一般規則的確立;2017年12月出臺的《生態環境損害賠償制度改革方案》（以下簡稱“改革方案”）在試點方案的基礎上對賠償磋商的賠償主體確認、賠償協議保障等規則的具體適用問題進行了細化。賠償磋商區別于既有救濟機制的要旨在其為賠償權利義務主體之間在傳統的行政管制過程和既存的環境公益訴訟方式之外，尋求一種基于交往理論和商談理性框架下的環境協商共治模式[1]，其目的在于通過開放的協商機制和廣泛的公眾參與化解“生態環境修復者缺位”的現實難題，提高生態環境修復問題的解決效率，更好地發揮行政機關在生態環境治理過程中的作用。在我國目前賠償磋商制度的制度構建和磋商實踐過程中，存在著一系列現實性問題。這些問題主要體現在制度認識上的錯位和制度構建上的短視。制度認識的錯位是對賠償磋商制度性質和特征的認識錯位，具體表現為通過單一的規范模式來調整賠償磋商法律關系，導致該新的制度帶有傳統治理方式的流弊;制度構建的短視是對賠償磋商主體、程序和保障措施的規制缺乏規范意義上的協調性和前瞻性，具體表現為磋商辦法與上位法相矛盾和對磋商行為缺乏規制等問題。實際上，賠償磋商制度同時聚合了“行政主導、協商機制、公益維護和損害賠償”等不同要素[2]，這一制度系通過將政府、市場與社會公眾納入綜合調整機制而實現的生態環境的多元治理。環境問題的復雜性意味著由任何單一的調控手段——政府、市場、個人——都難以妥善解決，因此要求各方在各自調整模式的障壁中做出讓步，由對立走向共識，在協商共治的思路中構建新型環境法律關系。因此，賠償磋商制度具有特殊的歷史使命，其既要通過磋商程序的設計保證公共的參與權和話語權，又要通過保障措施的安排確保各方不同的利益訴求在磋商當中不受侵害。

1生態環境損害賠償磋商制度的實踐檢視與規制向度

根據《試點方案》的意見，我國首先在重慶、貴州、浙江等7個省市開展賠償磋商試點工作。各地在中央《試點方案》與《改革方案》的基礎上，根據各地方生態環境保護實際，制定了本地區磋商辦法，并開展了一系列賠償磋商實踐。對賠償磋商制度的規制不僅要考慮其在試點地方的應用效果，還要在更廣的地域范圍內、更高的規范層級內和更深的學術領域內全面地進行檢視。若欲以更為準確的視角和更為深入的手段剖析賠償磋商制度，則需對權利、義務以及其他法律關系的概念進行嚴格的考察、區別和分類[3]。

生態環境損害賠償磋商的制度邏輯集中體現于其內在的法律關系。法律關系是法律調整人們行為的過程中形成的權利、義務關系[4]，集中體現了不同規范體系之間調整內容、目的和手段的核心差異。賠償權利人與賠償義務人在賠償磋商活動中就生態環境要素的權益展開賠償磋商所形成的權利、義務關系構成了生態環境損害賠償磋商法律關系。在生態環境損害賠償磋商法律關系中，賠償權利人與賠償義務人構成了賠償磋商法律關系的主體，各主體間通過磋商程序達成賠償協議從而確定賠償磋商的第一性法律關系，而賠償磋商的保障措施通過第二性法律關系保障賠償協議得以履行。目前我國各試點地方關于賠償磋商的主體、程序和保障措施的主要規制辦法如表1所示。

由于各省市生態環境保護的差異以及對政策的不同理解，試點地方關于本地區磋商辦法與賠償磋商實踐的狀況不盡相同。因此，明晰當下賠償磋商制度存在的關鍵問題——賠償磋商的主體、賠償磋商的程序、賠償磋商的保障措施——是生態環境損害賠償磋商的規制向度。

1.1賠償磋商主體——權利保護的疏漏

從賠償磋商的主體角度進行考量，《改革方案》將賠償權利人與賠償義務人規定為賠償磋商制度的主體。賠償權利人是指“國務院授權的省級、市地級政府”，賠償義務人是指“造成生態環境損害的單位或個人”。賠償權利人所享有的權利內容包括“進行損害調查、開展鑒定評估、編制修復方案，與賠償義務人磋商”等權利。基于此規定，賠償權利人享有就生態環境破壞問題通過磋商請求生態損害賠償的權利。有學者認為，這一權利的法律基礎在于環境公共信托理論，可以將賠償權利人理解為公眾環境“共有財產”的受托人，有權代表公眾就生態環境損害賠償的具體事項與賠償義務人進行磋商[5];也有學者認為，賠償權利人的權利基礎在于自然資源國家所有權理論[6]。兩種學說的理論基礎雖然不同——委托法律關系和所有權法律關系——但都是以公共利益最大化為目的，對生態環境要素進行財產化處理，由此派生的財產權則交由行政機關進行行使。

從主體的范圍來看，賠償磋商的法律關系建立于地方政府與生態環境污染者之間，通過磋商程序影響賠償磋商法律關系變動的主體主要包括行政機關與污染者。實際上，從目前試點地方的磋商辦法來看，能夠行使生態環境要素的財產權利的主體僅僅包括行政機關，根據哈丁的自由獲取悲劇模型分析，現有的賠償磋商制度——這種國家將生態環境要素“私有化”——抑或是稱之為“管制”的制度設計由于其單一的財產權設計從本質上來看依然是一種傳統的環境治理方式。由于社會公眾在賠償磋商制度中缺乏實體性權利，公眾的環境利益只能在行政機關啟動賠償磋商程序的前提下附帶性提出，這就造成行政機關在賠償磋商過程中對公共利益的界定和保護不夠全面，即使在考察充分的前提下進行磋商，往往也要付出高額的交易成本。從主體的權利來看，《改革方案》將賠償權利人可以追究損害賠償責任的情形規定為三種程度較為嚴重、影響較大的生態環境損害行為，各地方的賠償磋商辦法也基本依照這一規定進行制度安排。而實際上，環境損害并不限于《改革方案》所列舉之情形;同時，《改革方案》將因環境問題造成的人身損害、財產損失等情況排除在賠償磋商制度之外。雖然這樣的制度設計在一定程度上有利于從規則的用語上明確兩種情況的適用范圍，防止私主體因民事權利之侵害而產生的損害賠償請求權與行政主體因公共的環境權益遭受損害而產生的請求權在法律上混淆，卻為環境民事侵權與《改革方案》列舉的情形以外的其他生態環境損害之救濟留下了“兩不管”的法律空白（見圖1）。

歸根結底，各試點地方的賠償磋商制度在一定程度上仍然屬于傳統的環境法規制手段——在生態環境損害領域依據自然資源的財產性權利通過單一的政府磋商追究污染者的公法責任;在環境民事侵權領域依據以自己責任、過錯責任為圭臬的民法原理尋求糾紛的解決，原則上認為不得以公權力介入來隨便混淆個人責任[7]。目前各試點地方的立法和實踐情況反映出受到生態環境損害的社會公眾在賠償磋商過程中只是發揮監督性作用，現有制度無法賦予社

會公眾以明確的求償主體性地位和實體性權利，由此造成賠償磋商制度適用范圍的周延性缺失。

1.2賠償磋商程序——公眾參與的缺失

從賠償磋商的程序角度進行考量，試點地方的磋商辦法主要將賠償權利人與義務人之間關于損害事實、賠償方案等實體性權利義務關系納入類比民事調解的程序進行磋商。對公眾參與賠償磋商的權利，主要通過新聞媒體公開賠償磋商的相關信息的方式加以保障，而關于受損害的

社會公眾實際參與賠償磋商的程序以及具體的權利義務則存在空白。

法治是構建賠償磋商制度的內在要求，法治作為一種強調程序的社會控制方式，在法治的精神內涵中包含著程序正義的追求[8]，故而受損害的社會公眾應有參與賠償磋商的程序性權利。目前試點地方的辦法中對程序性規定尚不充分，由此帶來了一定的制度隱患。一方面，受到生態環境損害的社會公眾在賠償磋商過程中的參與權過弱，在磋商過程中往往只是發揮監督性作用而缺乏利益表達的途徑，難以實現公眾的環境權益訴求。另一方面，由于賠償磋商制度的開放性程序設計，賠償權利人在磋商過程中享有較大的自由裁量權，然而現行試點辦法中對賠償權利人的司法制約機制尚不健全，受到生態損害的社會公眾在現有磋商機制下難以通過司法途徑保障自己的環境權益。行政機關在磋商過程中的自由裁量如果缺少有效的公眾參與和司法制約，則會由于公眾信息的缺乏而在民主性和公正性上大打折扣。因此，完善賠償磋商程序的公眾參與機制，需要賦予社會公眾以有效的行政決策參與權并完善司法救濟機制。

1.3賠償協議的保障——司法確認的不足

現代法理學認為，法律上的權利義務可以分為第一性權利義務和第二性權利義務，二者基于同一法律事實而具有法律上的聯系。第一性權利義務目的在于確認正當利益，當原權利以及與其相關的正當利益受到損害時，救濟權就成為必要，它的主要功能就是為受到損害的正當利益提供一種補救手段[9]。從這種意義上來看，經由磋商過程達成的賠償協議確定了賠償權利人和賠償義務人在生態環境修復過程中的第一性權利和義務，而這些權利義務需要某種方式確保其不受非法行為之侵犯，以督促賠償義務人依據賠償協議所確定的時間、地點、方式履行修復生態環境的義務，并保證磋商雙方在某一方違反協議內容的情況下可以獲得法律救濟的途徑。因此，在賠償協議之外，需要通過某種規范調整賠償協議所建立的法律關系在受損狀態下產生的第二性權利義務關系。這種賠償協議之外的規范，即為賠償協議的保障措施。

從賠償磋商的保障措施來看，目前我國的賠償磋商保障措施主要包括民事性質的司法確認制度和行政法性質的行政強制制度。在《改革方案》的支持下，采用司法確認制度逐漸成為了試點地方在保障賠償協議履行時的主流做法。而從規范和法理的視角進行檢視，司法確認在賠償磋商制度中是否具有充分的司法理性仍然有待商榷。

首先，從規范的角度視之，司法確認制度系生成于我國地方法院的基層調解實踐和逐層經驗反饋的經驗主義制度產物，具有司法資源節約、適用范圍廣泛、化解糾紛高效等優勢。但是在我國現行法制體系內，司法確認制度僅適用于民事調解領域。根據《民事訴訟法》以及《人民調解法》之規定，司法確認制度僅適用于由人民調解委員會組織達成的民事性質的調解協議。反觀我國各地的賠償磋商實踐，磋商程序的組織活動以行政機關為主導，社會組織參與其中，其組織者并非民事調解活動中的人民調解委員會而是行政機關自身。

其次，從法理的角度視之，人民法院通過司法確認的方式保證賠償權利人的請求得以履行，有悖于司法權在國家權力結構中應有的功能。司法是指國家司法機關依據法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動。司法權與行政權各有其運行的范疇與方式，正如奧托·邁耶所說：“行政是除立法和司法之外的國家活動”[10]。司法權的介入，一方面混淆了司法權與行政權的界限，容易導致法院對行政權力的干涉，影響行政權的專業性和獨立性;另一方面，根據《人民調解法》第33條之規定，司法確認遵循一審終身制，裁判生效后如果效力過于嚴苛，很可能會損害第三人或者當事人的利益[11]。如果賠償協議的實質性內容有瑕疵而損害了當事人的利益，當事人難以獲得救濟的手段。此外，在公共行政日益專業化的語境下，行政官員不是政治型的而是專家型的[12]，賠償權利人在磋商過程中的行為本身即是在運用專門經驗和知識的前提下作出的，較以受法律職業訓練的法官來說更具有環境行政政策制定和選擇上的專業性。因此，司法確認制度究竟能為賠償協議的保障產生多大作用值得我們進一步思考。

2生態環境損害賠償磋商制度的協商行政與控權解釋論分析

鑒于當前賠償磋商制度在賠償磋商的主體、賠償磋商的程序、賠償磋商的保障措施的制度設計上仍存在一系列問題，而傳統的環境行政管制方式和民事糾紛解決方式無法很好地對這些問題作出回應，故而需要從生態環境損害賠償磋商基本制度的本質特征出發，探究賠償磋商制度的法律特征及其保障措施的構建，既要凸顯賠償磋商制度協商式的規范特征，又要將制度運行控制在法律規范的框架之內，從而為賠償磋商的制度設計建構學理基礎。

2.1協商——生態環境損害賠償磋商制度的本質特征

生態環境損害賠償磋商制度因其手段上的協商性和目的上的公益性在具體的制度安排上體現出具有私法自治色彩的民事法律關系和公法治理色彩的行政法律關系相互融合的復雜特點。一方面，賠償磋商行為不同于以懲戒違法為直接目的的行政處罰行為[13];另一方面，賠償權利人的請求權也并非建立在絕對的所有權基礎上，而是具體列明權能內容的“有限”的所有權[14]，賠償權利人依據公權對生態環境要素所享有的權利具有公法性質，包括政府的公物管理權以及公眾的使用權[15]。因此，隨著法治環境的發展，法律的概念體系也隨之變動，既有的責任理論不應當也不可能絕對化[16]，單一的行政論或私法論都無法很好地解釋賠償磋商制度的本質特征，而賠償磋商磋商制度的構建意味著環境治理模式——具體表現為治理思維和治理手段——的轉變。

從治理思維來看，損害擔責是賠償磋商制度的邏輯起點，賦予環境物品以法律關系上的客體地位、確定生態環境污染事件發生后的權利主體和責任承擔主體是賠償磋商制度的重要特點。賠償磋商制度力求摒棄經濟活動的外部性因素而賦予環境物品以物權屬性，通過技術手段確定生態環境的具體價值以及通過法律規制賦予生態環境以所有權主體，在可量化的基礎上實現生態環境外部成本內部化，使得生產者將經濟活動的環境因素納入企業的成本考量，同時實現生態環境損害的賠償追索活動在主體上的適格化和程序上的法定化，體現了環境保護法“損害擔責”原則的內在邏輯。基于生態環境損害責任的公共性，需要將與損害結果有利害關系的社會公眾納入賠償磋商過程，通過協作治理，使政府的權力得到合理化的適用[17]。

從治理手段來看，賠償磋商制度為涉及公共利益的生態環境損害問題之解決提供了一個實現三重對話——作為賠償權利人的政府、作為賠償義務人的污染者、作為與生態環境損害結果利益相關的社會主體——的溝通平臺。以法社會學的視角觀之，環境治理手段的轉變是現代社會轉型期重建社會共識的規范實踐縮影——通過程序限制實質性判斷的任意和專斷[18]與加強溝通行為以形成理想的對話條件并提出論證的倫理要求[19]。因此涉及公共利益的環境治理要通過法律程序控制下的協商與對話實現行政治理活動合理化以完成環境問題實質判斷的程序性表達。生態環境損害賠償磋商制度通過構建環境問題的社會對話平臺，使得政府在聽取多方利益主體不同的環境訴求的基礎上開展治理活動，這種制度有利于生態環境狀況的科學評估、社會主體信息的充分獲取以及生態環境修復的及時開展，是妥善處理生態環境問題的新思路。

質言之，生態環境損害賠償磋商制度的創新和超越之處可以歸結為兩點。一方面，賠償磋商制度解決了在生態環境損害事件中對生態環境污染進行追償的權利主體與責任主體的法律缺位問題;另一方面，賠償磋商制度構建了生態環境損害事件中對傳統的環境行政管制手段的失靈具有彌補作用的協商治理平臺。賠償磋商制度從行政管制主體到自然資源所有權主體、從行政相對人到賠償義務人、從控制—命令式的行政管制到行政機關與污染者、社會公眾的協同共治等一系列范式轉換中，描繪了一幅環境合作與協商的行政治理圖景?？偟膩砜?，這種“明確磋商主體、構建對話平臺”的設計集中體現了賠償磋商制度在行政權主導下的“協商行政”的制度特征。協商行政作為一種學理概念也被其他學者表述為行政協商或者合作治理，其產生于資本主義國家傳統的管制式行政調控手段難以處理日益復雜化的社會問題的大背景下。為了應對復雜的社會問題，現代行政法學將行政法學關切的視角由“管制”轉向治理。協商行政以公私合作的形式來解決日益復雜的社會問題并為公共管制事業重新定位，這種新的治理模式改變了傳統行政法學的對抗式關系。

他山之石，可以攻玉，在生態環境問題日益復雜化，對行政機關治理的專業化程度提出更高要求的今天，采用“私法”手段和非正式程序對涉及廣泛公共利益的社會問題進行行政治理已經成為無法逆轉的趨勢。可以說，作為非正式規則而存在的協商一直存在于公共行政之中，只是過去這種現象和作用被我們所忽視[20]。生態損害若想在司法框架內加以解決，就需要為生態價值尋找一個“權利主體”，即確立一個“公法性質、私法操作”請求權[21]。因此，賠償磋商制度應當以保護生態環境公共利益為目標，以協商合作為手段，將私法手段引入行政管理過程，堅持行政機關在賠償磋商程序中的主導地位，通過明確社會公眾的實體性權利保障其環境權益，并通過擴大賠償磋商制度所保障的權利范圍、創新賠償磋商的啟動方式以達致對生態環境的全面保護。

2.2控制——生態環境損害賠償磋商制度的根本保障

賠償磋商制度作為一種新型的環境治理模式，突破了以“行政機關—相對人”為基本架構的二元對抗式管理方式，借助私法協商之手段實現了環境公共治理過程的多元主義范式創新，為政府環境行政管理的“工具箱”提供了向合作治理方向轉型的的變革契機。但是，賠償磋商制度同樣意味著行政程序的非正式化和政府擁有更為靈活和寬松的自由裁量權。保障公眾的環境權利，不僅要實現污染者的賠償責任，更要通過程序設計對行政機關在賠償磋商過程中的權力行使加以控制。

賠償磋商制度在以協商行政為特征的設計中意味著環境治理模式的客體中心主義和服務中心主義的興起，“協商”、“契約”等語詞正在重構賠償磋商制度中行政主體與相對人的法律關系。域外行政法學者對此類行為有著不同的概念表達，如德國學者平特納的“非要式行政活動”[22]、美國的“非正式程序”[23]等等。賠償磋商制度這種由特定的行政主體，按照非正式程序，不以強制對方服從、接受為特征的行政行為，屬于非正式行政行為[24]。行政程序的設計宗旨是促進行政機關準確、公正、合理地將法律適用于特定案件，因此需要通過公眾參與的程序設計和司法救濟的保障措施控制行政機關在非正式行政行為中享有的靈活與寬松的自由裁量權。

首先，公眾參與原則是賠償磋商制度的核心和協商行政的題中之義。目前我國的生態環境損害賠償磋商制度存在著公眾參與不足的問題，需要實現社會公眾的身份從“監督者”到“參與者”的轉變。在2001年生效的《環境問題有關信息的取得、決定過程中的公眾參與及司法救濟公約》（簡稱《奧爾胡斯公約》）中，社會公眾、民間法人以及社會組織、團體構成的廣義之“公眾”（thepublic）被認為承擔著環境保護的重要職能，而可獲得的知情權和參與權構成了公眾參與的主要部分。首先，知情權是公眾參與的前提，《奧爾胡斯公約》第6條規定“公共機構在對計劃中的活動給予許可時，必須較早時通過‘有利害關系的公眾”。在賠償磋商制度中，“公眾”應當指受到生態環境損害影響、以及與賠償磋商協議的內容有利害關系的公眾。其次，參與權是公眾參與的核心，公共決策程序的設計必須反映公眾的意見、信息和有關分析，作出公共決定時必須對公眾參與的結果予以考慮。在目前以民事調解為主要組織形式的磋商程序設計中，公眾被置于磋商“監督者”的角色而對磋商程序缺乏參與。因此，應當以更加嚴格的聽證式程序設計對賠償磋商程序進行規制，并在聽證程序中將利益相關的公眾置于主體地位，對其請求權的范圍與提出的程序進行規范，以此來確保公眾參與的實現。

其次，司法救濟是規制行政機關自由裁量權的有效路徑。由于試點地方對《改革方案》的理解存在差異，我國的賠償磋商制度目前缺乏有效的司法救濟措施——以司法確認為保障措施的制度設計不僅缺乏規范體系上的自恰性，而且使得司法救濟難以進行。非正式行政行為必須以有效的司法救濟制度加以保障，否則公眾參與將形同虛設，而政府在生態環境賠償磋商中的自由裁量權也難以控制，最終行政機關有可能因缺乏約束而導致權力失控和規制俘獲。因此，需要在規范體系中尋找不同于司法確認的保障措施，完善賠償磋商制度的司法救濟機制。

3生態環境損害賠償磋商制度的“協商—控制”型規范路徑展開

生態環境損害賠償磋商制度是面對日益復雜的生態問題的因應之策。從國家治理現代化的角度來看，中國的環境治理應該強調法治性，中國性以及實踐性[25]。賠償磋商制度應當通過法律框架下的磋商程序設計以體現其法治性，應當通過本土內生性環境問題特點的域外經驗重構以回應其中國性，并通過現實環境問題的規范性表達以彰顯其實踐性。實現賠償磋商制度的“協商—控制”型制度建構，需要在協商行政與行政控權話語間的張力間，協調賠償磋商在私法與公法上的合法性與自洽性，通過權利主體的明確、公眾參與的規制與賠償協議的保障等一系列制度安排實現新型行政治理模式下生態環境的保護。

3.1通過明確權利確立社會公眾磋商的主體地位

與生態環境損害有利害關系的社會公眾主體地位之缺失是當前賠償磋商制度在權利主體方面存在的主要問題，而公眾的主體性地位需要通過其實體權利的明確加以體現。故而需要通過實體性權利的設置來實現社會公眾的主體性地位，賦予社會公眾以針對生態環境利益開啟賠償磋商程序的請求權。

社會公眾在賠償磋商制度中的請求權基礎在于其享有的環境權益。盡管我國現行法律規范中沒有對環境權這一權利的內涵和外延進行系統性規定，但是在現代環境治理語境下，環境權益早已被納入法律制定和行政決策的考量之中，這就需要對公眾在賠償磋商制度中所享有的環境權利進行明確以確立其主體性地位。要建立這樣一種“新法理”或者權利依據，必須跳出“公法—私法”二元結構的理論障壁，轉變將環境物品視為無償使用之公共物品的法律觀，在社會治理多元主義的視角下重構人與自然、國家與個人、國家與社會的法律關系。環境權不同于傳統意義上的私權，環境法作為“人與自然共同體”規則，所調整的社會關系具有間接性，呈現“人—自然與人—人”關系互為中介特征[26]。關于這一權利的內涵，《人類環境宣言》和《東京宣言》對其進行了闡釋——能夠保證個人尊嚴和福祉的生活環境、充足的生活條件、健康而不受侵害的生活環境皆為其內涵的構成。

在這一基礎上，需要將與公民的環境權益相關的因素納入賠償磋商制度的考量。筆者認為，針對與公民生活息息相關的環境利益，例如清潔的空氣、潔凈的水、安靜的聲音環境等因素都應當納入公民在賠償磋商制度中的具體權利范圍，公民有權就與其生產、生活相關的環境因素之損害向行政機關提出啟動賠償磋商程序的申請。而行政機關作為賠償磋商的對話平臺，可以在公民主動申請的前提下代表社會公眾就其環境利益訴求與污染者進行磋商，這種制度設計不僅實現了賠償磋商對化平臺的構建，還能夠有效克服集體行動組織成本過高的困境。通過明確社會公眾的具體權利，可以使得處于賠償磋商制度邊緣的社會公眾主體化，從而通過賠償磋商制度全面解決生態環境問題。

3.2通過完善程序確保公眾參與原則的有效落實

公眾參與是賠償磋商制度的重要特征，這種行政機關組織下的賠償磋商制度是一種以協商治理為手段，凸顯行政過程的公民參與性的行政治理方式[27]。行政“傳送帶”理論認為，行政決定的決策程序必須能夠保證制定法對行政機關的控制。這就要求必須通過嚴格的磋商程序設計保證社會公眾的利益訴求可以通過控制下的公眾參與獲得表達。

當前以民事調解程序為參照的賠償磋商程序由于其寬松的程序設計難以保證公眾參與的有效落實。不同于非正式的民事調解程序，在聽證程序中，行政相對人有機會呈示證據并質疑行政行為的事實依據和法律理由;并且行政機關對事實的認定須以所確定的證據為標準，行政決策過程亦須聽證記錄之佐證?！董h境影響評價法》第11條、第21條對環境影響評價中的規劃草案、環境影響報告書的聽證會規則進行了一般規定，并要求“附具對意見采納或者不采納的說明”。

完善賠償磋商制度的公眾參與程序，可以借鑒《環境影響評價法》和《環境行政處罰聽證程序規定》中的相關規定對賠償磋商的程序進行建構。行政機關的決策必須以聽證過程中形成的聽證記錄為依據，必須根據生態環境損害鑒定評估意見、修復方案和與損害事實有利害關系的社會公眾的意見來進行事實認定，并對采納或者不采納相關意見的理由進行說明，之后依據相關法律、行政法規就環境損害的具體問題與賠償義務人進行磋商并達成賠償協議。

3.3通過間接強制實現司法救濟與賠償協議履行

賠償磋商過程中作為賠償權利人的政府行政機關與作為賠償義務人的相對人是處于行政管理者與被管理者的行政法律關系范疇，故對于雙方法律關系的調整應當從行政法的框架內尋求規范。介于司法確認制度于賠償磋商制度之適用在規范層面和法理層面上的局限性，需要在協商行政的法理基礎上進行制度選擇以完成賠償協議的保障措施在實現司法救濟與保障協議履行的雙重任務之實現。

協商行政理論不僅僅關注公眾在協商過程中的利益表達，更注重通過程序上的控制保障公民的合法權利。作為賠償磋商制度的執行環節，經由磋商程序達成的賠償協議能否得到保障將直接決定這一規范體系的實效性。在“協商—控制”式的建構邏輯下，賠償協議的“保障”具有了雙重內涵——一方面，“保障”意味著這一制度的設計需要確保被公眾參與、協商賦予新的合法性的賠償協議得以實現;另一方面，“保障”也意味著應當確保相對人的合法權利不受減損并可以獲得規范上的救濟途徑。因此，司法確認制度的局限主要體現在缺乏對相對人合法權利的關照，在相對寬松的賠償磋商程序與司法調解制度中，賠償義務人的權利更易受到來自公眾“非理性”訴求與規制俘獲兩方面的減損;若缺乏相應的救濟途徑，賠償磋商制度將面臨導向塞爾茲尼克所稱之“壓制型法”的失范危險?？v觀我國行政法體系之規定，間接強制措施中的代履行制度可以在雙重層面上實現賠償協議的“保障”任務——通過代履行的強制性督促賠償義務人履行修復生態環境之義務以保障“協商”成果的實效，并通過代履行在行政訴訟程序上的可救濟性以實現對行政行為的“控制”。

目前，《水污染防治法》、《放射性污染防治法》、《草原法》和《水法》都規定了行政代履行制度，賠償權利人作為沒有直接強制執行權的行政機關，為防止損害擴大，在賠償義務人拒絕履行或拒絕全面履行賠償磋商協議的情況下有權委托第三方主體替代賠償義務人進行生態環境修復，并由賠償義務人承擔修復費用，因此無需適用司法確認程序。而在合法權利受到侵害時，被執行的賠償義務人亦可通過行政訴訟的方式獲得司法救濟。

首先，從代履行的決定主體上來看，行政代履行的決定機關可以不限于賠償權利人及省級或設區的市級人民政府，這主要基于代履行相關的規范與司法救濟的考量。一方面，對生態環境代履行進行規制的相關法律并未將一級人民政府設置為作出代履行行為的唯一機關，在《水污染防治法》第85條、第88條、第90條，《放射性污染防治法》第56條，《水法》第65條中規定由地方環境保護主管部門作出代履行決定，而環境保護主管部門在處理賠償磋商問題上顯然比人民政府更具專業性，且耗費的行政資源更少。另一方面，由于《改革方案》將省、市級人民政府作為賠償權利人，若由其作出代履行決定，則會為行政訴訟過程帶來審級過高的問題，與賠償磋商制度的目的相悖。

其次，從履行費用來看，行政機關根據賠償磋商協議委托第三人代履行是對行政機關行政優益地位的制度性考量。根據損害擔責原則，應由賠償義務人支付行政機關的代履行費用。同時，由于司法確認所需耗費的時間成本有悖于通過賠償磋商實現受損生態環境的及時高效修復的制度目的，因此在個案賠償義務人拒絕履行或拒絕全面履行賠償磋商協議，且客觀上無法采取行政代履行的情況下，作為賠償權利人的環境保護主管部門還可以基于磋商的行政行為性質和磋商協議的行政合同屬性，通過向人民法院申請非訴強制執行的方式實現賠償義務人的責任。

4結語

加快生態環境保護制度創新，構建生態環境保護法律體系，對推進國家治理體系和治理能力現代化具有重要意義。當下我國生態環境損害賠償磋商制度在實踐過程中的問題癥結在于對其特征與性質的理解偏差。完善我國的生態環境損害賠償磋商制度需要在協商行政的視域下對其進行檢視，需要在行政權的主導下推進行政機關、污染者和社會公眾的三方協商，更需要在開放、靈活的磋商背景下對其背后的行政權加以控制。在“協商——控制”型建構思路下，優化賠償磋商的主體、賠償磋商的程序和賠償磋商的保障措施的相關制度設計，不僅是賠償磋商制度在利益博弈中的理性選擇，而且是對環境權、協商行政等問題在理論與實踐層面的有益探索。

（編輯：于杰）

參考文獻

[1]

郭海藍，陳德敏.生態環境損害賠償磋商的法律性質思辨及展開[J].重慶大學學報（社會科學版），2018，24（4）：175-186.

[2]黃錫生，韓英夫.生態損害賠償磋商制度的解釋論分析[J].政法論叢，2017（1）：14-21.

[3]W·N·赫菲爾德.司法推理中應用的基本法律概念（上）[J].環球法律評論，2007，29（3）：114-120.

[4]張文顯.法理學[M].北京：法律出版社，2007：182.

[5]程雨燕.生態環境損害賠償磋商制度構想[J].北方法學，2017，11（5）：81-90.

[6]劉巧兒.生態環境損害賠償磋商的理論基礎與法律地位[J].鄱陽湖學刊，2018（1）：99-105.

[7]原田尚彥.環境法[M].于敏，譯.北京：法律出版社，1999：7.

[8]孫笑俠.法的形式正義與實質正義[J].浙江大學學報（人文社會科學版），1999（5）：5-12.

[9]鄭成良.法理學[M].北京：清華大學出版社，2008：55.

[10]奧托·邁耶.德國行政法[M].劉飛，譯.北京：商務印書館，2013：8.

[11]郝振江.論人民調解協議司法確認裁判的效力[J].法律科學，2013（2）：171-176.

[12]理查德·B·斯圖爾特.美國行政法的重構[M].沈巋，譯.北京：商務印書館，2011：15.

[13]張樹義.行政法學[M].第二版.北京：北京大學出版社，2012：230.

[14]王洪亮.自然資源物權法律制度研究[M].北京：清華大學出版社，2017：21.

[15]楊解君，賴超超.公物上的權利（力）構成——公法與私法的雙重視點[J].法律科學，2007，25（4）：49-58.

[16]呂忠梅，陳虹.經濟法原論[M].北京：法律出版社，2007：226.

[17]朱迪·弗里曼.合作治理與新型政法[M].畢洪海，陳標沖，譯.北京：商務印書館，2010：315.

[18]季衛東.通往法治的道路[M].北京：法律出版社，2014：87.

[19]尤爾根·哈貝馬斯.合法化危機[M].劉北成，曹衛東，譯.上海：上海世紀出版集團，2009：126.

[20]王勇.自愿性環境協議：一種新型的環境治理方式——基于協商行政的初步展開[J].甘肅政法學院學報，2017（3）：62.

[21]呂忠梅.環境法學概要[M].北京：法律出版社，2016：159.

[22]李洪雷.中國行政法（學）的發展趨勢——兼評“新行政法”的興起[J].行政法學研究，2014（1）：112-119.

[23]漢斯·J·沃爾夫，奧托·巴霍夫，羅爾夫·施托貝爾.行政法（第1卷）[M].高家偉，譯.北京：商務印書館，2007：140.

[24]王名揚.美國行政法（上）[M].北京：中國法制出版社，2005：356.

[25]熊樟林.非正式行政行為概念界定——兼“非強制行政行為”評析[J].行政法學研究，2009（4）：124-130.

[26]張震.中國憲法的環境觀及其規范表達[J].中國法學，2018（4）：5-22.

[27]呂忠梅.超越與保守——可持續發展視野下的環境法創新[M].北京：法律出版社，2003：15.

[28]王金南，劉倩，齊霽，等.加快建立生態環境損害賠償制度體系[J].環境保護，2016（2）：25-29.