預(yù)約合同審判路徑研究—以商品房預(yù)約合同為例

郭志勇

一、問題與導(dǎo)言

法院在審判認(rèn)購書、訂購書、意向書等類似案件中合同當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)另行訂立一個新的合同或是在該合同基礎(chǔ)上補充新的合同的案件，法院的審理思路大致是相同或類似的，即先判斷預(yù)先協(xié)議的性質(zhì)，在認(rèn)定其為預(yù)約合同的基礎(chǔ)上判斷其效力，最后確定不同審判路徑下違約責(zé)任的承擔(dān)方式。但實踐中這三個環(huán)節(jié)均存在分歧，具體見右圖：

預(yù)約糾紛案件審判流程圖

根據(jù)上述預(yù)約糾紛案件審判流程圖可知，法院通過案涉協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)定結(jié)果以及預(yù)約合同法律效力的認(rèn)定結(jié)果形成了三種不同，即“視為本約”的審理路徑、“預(yù)約—磋商”的審理路徑和“預(yù)約—履行”的審理路徑。在上述三種的審判路徑下，預(yù)約合同違約責(zé)任承擔(dān)方式的選擇又成為一個爭議點，尤其是預(yù)約合同能否強制履行和損害賠償范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)這兩個問題。所以本文在全面分析法院審理預(yù)約合同糾紛案件全過程的基礎(chǔ)上，所要探討的問題包括：

（一）問題之一：如何區(qū)分預(yù)約和本約

《買賣合同解釋》第2條①《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)定書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并承擔(dān)損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。嚴(yán)格區(qū)分了預(yù)約合同和本約合同，然而針對這一法律條文而言存在兩種不同的釋義觀點，具體來說包括：一是實踐中存在的“認(rèn)購書、訂購書、預(yù)定書、意向書、備忘錄等”均應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約合同；二是將以認(rèn)購書、訂購書、預(yù)定書、意向書、備忘錄等命名的協(xié)議當(dāng)做是預(yù)約合同的具體表現(xiàn)形式，而這些協(xié)議最終能否被認(rèn)定為預(yù)約合同還要看其是否具備預(yù)約合同的要件②陸青：《〈買賣合同司法解釋〉第2條評析》，《法學(xué)家》，2013年第3期。。此外，我國《商品房買賣合同解釋》第5條③《商品房買賣合同解釋》第5條規(guī)定：商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)定等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。又規(guī)定，預(yù)約協(xié)議在一定條件下可以轉(zhuǎn)化為本約合同，但是對于轉(zhuǎn)化的條件該法律條文只是簡單的描述為“具備《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受了購房款”。而《合同法》第36、37條④《合同法》第36條：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。《合同法》第37條：采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。規(guī)定，只要當(dāng)事人實際履行了合同主要的義務(wù)且對方采取明示或默示的方式對改履行行為接受，則無論雙方是否已經(jīng)簽訂了預(yù)先協(xié)議，也不管預(yù)先協(xié)議的內(nèi)容包括哪些，法院均可直接依照《合同法》第36、37條的規(guī)定認(rèn)定本約成立。

根據(jù)上述梳理可見，法律對預(yù)約合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是混亂的、不成體系的，實務(wù)中因預(yù)約合同產(chǎn)生的糾紛不計其數(shù)，尤其是在市場交易十分活躍的商品房買賣領(lǐng)域，這些案件往往案情復(fù)雜、持續(xù)時間較長，再加上民事立法中法律規(guī)定的模糊性和沖突性，法院對預(yù)約合同的認(rèn)定面臨巨大的困難，而預(yù)約合同的認(rèn)定又恰好是法院審理該類案件的基礎(chǔ)。因而探究預(yù)約合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是十分必要且有意義的。那么預(yù)約合同的認(rèn)定是以其命名為標(biāo)準(zhǔn)還是根據(jù)合同的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)呢？亦或者是需要滿足其他的有效要件？

（二）問題之二：預(yù)約合同的法律效力如何

預(yù)約合同因其能夠在市場信息瞬息萬變的條件下，幫助交易人爭取未來的交易機會，而被頻繁且廣泛的應(yīng)用。目前我國立法上僅通過司法解釋承認(rèn)了預(yù)約合同的概念，而對預(yù)約合同的效力也即預(yù)約合同的法律約束力并無定論⑤參見焦清揚：《預(yù)約合同的法律構(gòu)造與效力認(rèn)定》，《社會科學(xué)》，2016年第9期。。在實踐中由于立法缺位引發(fā)的裁判不僅不能有效說服訴訟當(dāng)事人，也使普通公民甚至是法學(xué)學(xué)者產(chǎn)生了困惑。預(yù)約合同作為一種特殊的合同形式，其必然滿足一般合同的法律效力，也即對當(dāng)事人具有約束力，當(dāng)事人必須按照合同的約定履行自己的義務(wù)，否則就要承擔(dān)合同違約責(zé)任。但是預(yù)約合同又有其特殊性，從當(dāng)事人簽訂合同的目的來看，本約合同當(dāng)事人的目的在于擬在當(dāng)前就在雙方或多方之間形成某種確定的法律關(guān)系，而預(yù)約合同當(dāng)事人的目的在于為將來獲取訂立合同進行交易的機會，因而本約合同和預(yù)約合同所具有的約束力理應(yīng)存在區(qū)別。如果以本約合同的法律約束力去要求預(yù)約合同的當(dāng)事人，則一方面混淆了本約和預(yù)約，另一方面也不符合當(dāng)事人訂立預(yù)約合同的目的。

根據(jù)司法實踐中法院對預(yù)約合同糾紛案件的審理思路來看，主要有三種路徑：第一種是將預(yù)先協(xié)議認(rèn)定為預(yù)約，然后在預(yù)約合同效力的判定上認(rèn)為當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行誠信磋商義務(wù)，以便在當(dāng)事人之間達(dá)成本約，即“預(yù)約—磋商”的審理路徑；第二種是先依據(jù)某種標(biāo)準(zhǔn)將協(xié)議認(rèn)定為預(yù)約合同，然后認(rèn)為當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照預(yù)約合同中已經(jīng)確定的內(nèi)容實際履行，尤其是對于內(nèi)容基本上與本約合同無異的協(xié)議，法院往往傾向于采取這一審理思路，即“預(yù)約—履行”的審理路徑；第三種是類似于《商品房買賣合同解釋》第5條中規(guī)定的協(xié)議，法院認(rèn)為預(yù)約合同因具備某些條件而轉(zhuǎn)化為本約合同，學(xué)者一般將其稱為“視為本約”的審理路徑①耿利航：《預(yù)約合同效力和違約救濟的實證考察與應(yīng)然路徑》，《法學(xué)研究》，2016年第5期。。每一種審判路徑都有一定的說服力，那么預(yù)約合同的法律效力究竟如何？當(dāng)事人在簽訂預(yù)約合同后是必須與當(dāng)事人履行簽訂本約合同的義務(wù)，還是只需要與對方當(dāng)事人進行誠信磋商力求簽訂本約呢？

（三）問題之三：如何選擇預(yù)約合同的違約救濟路徑

從《合同法》第107條的規(guī)定來看，當(dāng)事人違反合同義務(wù)的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失等違約責(zé)任②《合同法》第107條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或賠償損失等違約責(zé)任。。《買賣合同解釋》第2條同樣也對違約責(zé)任進行了規(guī)定：假如一方當(dāng)事人不履行訂立合同的先合同義務(wù)，那么另外一方的當(dāng)事人便可以請求其承擔(dān)由預(yù)約合同引發(fā)的違約責(zé)任或者請求解除該預(yù)約合同同時向未履約方主張損害賠償。此外，《商品房買賣合同解釋》第4條規(guī)定了商品房預(yù)約合同糾紛中的定金處理規(guī)則③《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條：出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)定等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。。當(dāng)然，在當(dāng)事人在預(yù)約合同中約定了對應(yīng)的違約金的情形下，那么違約方還應(yīng)當(dāng)按照合同約定就自己的違約行為支付依據(jù)合同協(xié)定的違約金。從法院司法實踐來看，預(yù)約合同能否強制履行是存在爭議的，對此后文將以案例的形式進行分析；采取補救措施在預(yù)約合同違約責(zé)任中并不是主要的責(zé)任承擔(dān)方式，一般與賠償損失或者定金責(zé)任同時適用，因此本文將不單獨論述；賠償損失應(yīng)當(dāng)是預(yù)約合同違約責(zé)任的主要承擔(dān)方式，不過實踐中對于賠償損失的范圍的確定有較大的分歧，后文也將通過案例展開分析；而定金責(zé)任僅出現(xiàn)在當(dāng)事人約定了定金的案件中，實踐中的難點主要集中在定金的認(rèn)定上。

一般認(rèn)為，當(dāng)事人違反預(yù)約合同所應(yīng)承擔(dān)的定金責(zé)任可以直接依照《合同法》關(guān)于一般合同的規(guī)定處理，理論上，違反預(yù)約合同法律責(zé)任的爭議主要在繼續(xù)履行和賠償損失的范圍，即預(yù)約合同能否強制履行？賠償損失的范圍包括哪些？因此，本文將通過案例對這兩個問題進行探析。

二、預(yù)約合同的司法實踐爭議

（一）預(yù)約合同的認(rèn)定：合同內(nèi)容或內(nèi)心真意

以上訴人吳某與被上訴人A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司預(yù)約合同糾紛案①金昌市中級人民法院（2016）甘03民終40號。為例，該案件的爭議焦點之一便是兩份認(rèn)購書屬于商品房預(yù)售合同還是預(yù)約合同。一審法院認(rèn)為吳某與A公司簽訂的兩份認(rèn)購書約定了所購商鋪的位置、單價、定金數(shù)額及定金的處理規(guī)則，該認(rèn)購書內(nèi)容確定具體且合法有效，因而對雙方具有約束力。最終，法院根據(jù)《商品房買賣合同解釋》第5條的規(guī)定認(rèn)定涉案認(rèn)購書屬于商品房銷售合同。二審法院則認(rèn)為雙方當(dāng)事人簽訂的認(rèn)購書是對日后簽訂商品房買賣合同的約定，也即當(dāng)事人主觀意思上是通過認(rèn)購書約定將來訂立商品房買賣合同，從當(dāng)事人真實意思來看，雙方之間的認(rèn)購書為商品房預(yù)約合同。根據(jù)一審法院和二審法院的判決可知，二者對涉案認(rèn)購書的性質(zhì)做出了完全相反的認(rèn)定，究其原因就在于兩審法院所采取的的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，一審法院依據(jù)當(dāng)事人達(dá)成的合意的內(nèi)容將認(rèn)購書認(rèn)定為本約，二審法院則依據(jù)當(dāng)事人的真實意思表示將認(rèn)購書認(rèn)定為預(yù)約。

上述案件中一審法院和二審法院對涉案認(rèn)購書的認(rèn)定采取了兩種完全不同的標(biāo)準(zhǔn)，這是司法實務(wù)界常見的兩種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也是學(xué)術(shù)界兩種主要觀點的典型代表。這兩種審判依據(jù)在最高人民法院公報案例中也有所體現(xiàn)：張勵案②《中華人民共和國最高人民法院公報》，2012年第11期，第31～36頁。裁判要旨寫到：“判斷協(xié)議屬于預(yù)約合同還是本約合同，主要看該協(xié)議是否具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容。只要具備了合同主要內(nèi)容并且出賣人已經(jīng)按照約定收受了購房款，就可以認(rèn)定該類協(xié)議具備了商品房買賣合同本約的條件。當(dāng)然，如果當(dāng)事人明確表示條件成熟時還需重新簽訂商品房買賣合同的，該協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約合同。”成都迅捷案③《中華人民共和國最高人民法院公報》，2015年第1期，第11～27頁。裁判摘要寫到：“判斷當(dāng)事人之間訂立的合同是本約還是預(yù)約的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的意思表示，也就是說當(dāng)事人是否有意在將來訂立一個新的合同，以最終明確雙方之間形成某種法律關(guān)系的具體內(nèi)容。”同樣是最高人民法院公報的案例，這兩個案件的裁判摘要所體現(xiàn)出來的預(yù)約合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的，但是對于上訴人吳某與被上訴人A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司預(yù)約合同糾紛這一案件而言，不管是采用張勵案裁判摘要中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還是采用成都迅捷案裁判摘要中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，涉案認(rèn)購書都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為預(yù)約合同，因為雙方在兩份認(rèn)購書中明確約定十日內(nèi)簽訂正式的商品房買賣合同。所以不管是從認(rèn)購書的內(nèi)容來看，還是從當(dāng)事人的真實意思來看，雙方都旨在通過簽訂認(rèn)購書以為將來籌得簽訂正式買賣合同的機會。

（二）預(yù)約合同效力認(rèn)定：繼續(xù)磋商抑或必須履行

以龐某與B房地產(chǎn)開發(fā)公司預(yù)約合同糾紛案④北海市中級人民法院（2016）05民終103號。為例，本案中原告訴至法院要求被告繼續(xù)履行《購房協(xié)議》，被告提出反訴要求解除購房協(xié)議。一審法院在查明案件事實后認(rèn)為，原、被告之間經(jīng)友好協(xié)商就案涉房屋的買賣達(dá)成了一致意見進而簽訂了相應(yīng)的購房協(xié)議，雙方就合同項下房屋的位置、面積及價款進行了明確具體的約定，雙方達(dá)成了房屋買賣的合意，案涉的《購房協(xié)議》的性質(zhì)屬于預(yù)約合同，但是原、被告之間的房屋買賣法律關(guān)系也已經(jīng)成立，并且原告履行合同義務(wù)的意愿強烈、行為積極，且其在訴訟過程中亦明確表示有意愿、有能力履行支付剩余購房款的義務(wù)，被告已取得案涉房屋的所有權(quán)，被告也完全有條件、有能力履行《購房協(xié)議》約定的義務(wù)與原告簽訂正式的《商品房買賣合同》。因此，法院認(rèn)定被告主張解除《購房協(xié)議》的反訴請求沒有事實法律依據(jù)，反之，對原告主張繼續(xù)履行《購房協(xié)議》的請求予以了支持。也就是說原、被告雙方均應(yīng)按照預(yù)約合同約定的義務(wù)簽訂正式的商品房買賣合同。二審法院認(rèn)為，從本案《購房協(xié)議》的形式和內(nèi)容上看，該協(xié)議均屬于預(yù)約合同的性質(zhì)，雙方在協(xié)議中也約定“待B公司將商業(yè)大樓登記備案后，雙方正式簽訂《商品房買賣合同》”，因此，該《購房協(xié)議》系雙方為簽訂本約為目的而簽訂的預(yù)約合同，雙方的主要合同義務(wù)是就達(dá)成房屋買賣合意進行誠信磋商，對于《購房協(xié)議》并不能直接強制履行。

上述案例中一審法院與二審法院在《預(yù)購協(xié)議》的性質(zhì)認(rèn)定上是相同的，即都認(rèn)為涉案《預(yù)購協(xié)議》屬于預(yù)約合同，但是兩審法院對預(yù)約合同的效力做出了不同的認(rèn)定。一審法院認(rèn)為雙方通過平等協(xié)商簽訂了內(nèi)容確定具體的預(yù)約合同，如今雙方簽訂正式合同的時機已經(jīng)成熟，且對于預(yù)約合同約定的內(nèi)容雙方都能夠履行，因而當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照預(yù)約合同的約定簽訂正式的合同；二審法院則認(rèn)為預(yù)約合同的主要義務(wù)就是為達(dá)成最終買賣合意進行誠信磋商，當(dāng)事人簽訂預(yù)約合同的目的也只是獲取未來的交易機會，究竟能否達(dá)成最終交易還要依賴于雙方的磋商結(jié)果。

（三）預(yù)約合同救濟路徑：強制履行抑或不得強制履行

在“劉烈昉訴余深斌等房屋買賣、抵押權(quán)案”①（2007）集民初字第503號，《人民法院案例選》，2008年第4輯。（以下簡稱“劉烈昉案”）中，針對涉案《房屋買賣預(yù)約合同》的性質(zhì)認(rèn)定，法院認(rèn)為原被告簽訂的《房屋買賣預(yù)約合同》是雙方的真實意思表示，其內(nèi)容條款具體明確，詳細(xì)規(guī)定了雙方的權(quán)利義務(wù)。法院對“預(yù)約”和“本約”所作的效力區(qū)分不能僅從合同的名稱來看，該案中，從《房屋買賣預(yù)約合同》的實質(zhì)內(nèi)容上看已經(jīng)具備了合同成立、生效的法律要件，因此原被告之間的《房屋買賣預(yù)約合同》應(yīng)該視為本約。在此基礎(chǔ)上，法院認(rèn)為雙方已經(jīng)形成了房屋買賣關(guān)系，此時被告一方違約，原告請求繼續(xù)履行合同，且不存在履行不能的情形，所以法院最終判決被告繼續(xù)履行合同。

在“劉道琳訴南京航空瑞華置業(yè)有限公司等房屋買賣合同案”②（2010）寧民終字第3975號，《江蘇省高級人民法院公報》，2012年第1期。（以下簡稱“劉道琳案”）中，法院認(rèn)為涉案《商鋪訂購單》是雙方當(dāng)事人真實意思表示，協(xié)議內(nèi)容明確具體，已經(jīng)具備了商品房買賣合同的主要條款，一方當(dāng)事人按照協(xié)議內(nèi)容履行了義務(wù)，另一方當(dāng)事人也已經(jīng)接受。因而涉案《商鋪訂購單》應(yīng)當(dāng)視為本約。但與劉烈昉案不同的是，本案中法院認(rèn)為被告在未與原告解除合同的情況下另行將爭議房屋賣給了第三人，其行為構(gòu)成了違約，且該違約行為導(dǎo)致原告商品房買賣合同的目的不能實現(xiàn)。因而本案不適用強制履行，原告請求解除合同的，法院應(yīng)當(dāng)予以支持。

劉烈昉案和劉道琳案都是法院在將涉案協(xié)議視為本約的情況下，根據(jù)原告訴訟請求進行的違約責(zé)任判定。在檢索到的類似案例中，法院的審理思路大致是一樣的，即法院在認(rèn)定預(yù)約協(xié)議構(gòu)成本約的同時一般會依據(jù)原告的訴訟請求判決違約救濟路徑：當(dāng)原告請求繼續(xù)履行協(xié)議，并且不存在履行不能、履行無意義的情況時，法院一般會判決被告繼續(xù)履行預(yù)約協(xié)議；當(dāng)守約方不愿意繼續(xù)與被告進行交易或者無法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行無意義而請求解除預(yù)約協(xié)議時，法院會判決解除協(xié)議，并且要求被告返還原告預(yù)付款或者雙倍返還定金或者按照約定支付違約金或者承擔(dān)賠償責(zé)任。前者如謝寶玉與鄭州翰園置業(yè)有限公司房屋買賣合同糾紛案①河南省鄭州市中級人民法院 （2016）豫01民終1115號。，后者如余秉足與福建經(jīng)典房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合同糾紛案②福建省高級人民法院（2015）閩民申字第533號 。。

“視為本約”和“預(yù)約—履行”雖然是兩條不同的預(yù)約合同糾紛案件的審理路徑，但是二者的法律后果并無太大差異。在“視為本約”路徑下，債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照協(xié)議的內(nèi)容進行履行。在“預(yù)約—履行”審理路徑下，債權(quán)人依預(yù)約協(xié)議享有的本約締結(jié)利益和本約履行利益的范圍是一致的，當(dāng)債務(wù)人違反合意拒絕簽訂本約時，原告可以依照約定的違約金或定金條款請求損害賠償；若當(dāng)事人沒有約定損害賠償，則債權(quán)人可以訴諸法院請求履行，若債務(wù)人不履行法院判決，則債權(quán)人可以另行訴諸法院履行本約。因為在“預(yù)約—履行”路徑下一般推定當(dāng)事人達(dá)成合意時，此時為了節(jié)約訴訟成本，原告若訴請一并履行本約，法院應(yīng)當(dāng)給予支持。所以，在推定當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成交易合意時，即法院按照“視為本約”或者“預(yù)約—履行”路徑進行審理時，法院應(yīng)當(dāng)支持原告繼續(xù)履行的訴訟請求，除非已經(jīng)出現(xiàn)履行不能或者履行無意義的情形。實踐中，法院在“預(yù)約—履行”審理過程中判定當(dāng)事人繼續(xù)履行預(yù)先協(xié)議的例子也較為常見，例如孫旭輝與寧波遠(yuǎn)望華夏置業(yè)發(fā)展有限公司商鋪買賣合同糾紛案③寧波市中級人民法院 （2016）浙02民終2428號。、王彬訴自貢新鴻房地產(chǎn)開發(fā)公司商品房買賣合同糾紛案④自貢市中級人民法院（2008）貢井民一初字第7號，《審判要覽》，2009年卷。。

再看一下“預(yù)約—磋商”路徑下預(yù)約合同是否可以強制履行的問題，以上訴人江某與被上訴人C公司預(yù)約合同糾紛案⑤重慶市第四中級人民法院2016年第470號。為例，該案中原告的訴訟請求是繼續(xù)履行商品房訂購協(xié)議并且交付房屋。一審法院認(rèn)為，《商品房預(yù)訂協(xié)議》屬于商品房預(yù)約合同，而預(yù)約合同是締結(jié)本約前簽訂的合同，雙方在此期間的磋商協(xié)議目的在于本約合同的簽訂，其對當(dāng)事人的拘束力是創(chuàng)設(shè)了當(dāng)事人為將來訂立本約而協(xié)商的義務(wù)。在本約的簽訂過程中，雙方當(dāng)事人應(yīng)遵循誠實信用之原則，將預(yù)約所確定的原則貫徹到本約合同之條款中去。但是我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及司法解釋沒有賦予預(yù)約應(yīng)強制訂立本約的效力，亦未規(guī)定根據(jù)預(yù)約強制履行本約的義務(wù)，在C公司明確表示不愿意以預(yù)訂合同約定的價格出售本案所涉房屋的情況下，江某要求繼續(xù)履行預(yù)訂協(xié)議及交付房屋的請求不予支持。二審法院認(rèn)為，上訴人江某與被上訴人C公司實際未能訂立商品房買賣合同，如一方存在違約責(zé)任，守約方可向違約方主張相應(yīng)的違約責(zé)任，但不能要求另一方必須履行簽訂商品房買賣合同義務(wù)。由此可見，在“預(yù)約—磋商”的審理路徑下，法院傾向于認(rèn)定預(yù)約合同不得強制履行，此時守約方的利益只能通過損害賠償?shù)玫骄葷?/p>

（四）損害賠償范圍：履行利益還是信賴?yán)?/h3>

在賠償損失這一救濟途徑中，守約方能夠獲得的賠償范圍包括哪些一直是司法實踐中的一個困擾，以“仲崇清案”⑥《中華人民共和國最高人民法院公報》，2008年第4期，第43～48頁。為例，原告訴諸法院請求按照約定價格向原告出售涉案商鋪，若被告無法履行，則須賠償原告經(jīng)濟損失100萬元。由于出賣人已經(jīng)將涉案房屋賣給了第三人，預(yù)約合同已經(jīng)履行不能，因而兩審法院均判決被告在返還原告所支付的訂金的基礎(chǔ)上賠償原告經(jīng)濟損失，但是在賠償損失數(shù)額的確定上兩審法院差異巨大。其中一審法院判決賠償經(jīng)濟損失10000元，其在判決書中寫明該數(shù)額的確定依據(jù)是被告的過錯程度、原告履約的支出及其信賴?yán)娴膿p失。二審法院則判決賠償損失150000元，它在判決書中寫的理由是，一審法院認(rèn)為金軒大邸公司違反預(yù)約合同約定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)賠償上訴人仲崇清相應(yīng)的損失并無不妥，但一審判決確定的10000元賠償金額，難以補償守約方的實際損失。為促使民事主體以善意方式履行其民事義務(wù)，維護交易的安全和秩序，充分保護守約方的民事權(quán)益，在綜合考慮上海市近年來房地產(chǎn)市場發(fā)展的趨勢以及雙方當(dāng)事人實際情況的基礎(chǔ)上，酌定金軒大邸公司賠償仲崇清150000元。本案中兩審法院均是判決被告賠償信賴?yán)媲揖C會利益，只是在機會利益的界定標(biāo)準(zhǔn)上有所不同。

通過對在中國裁判文書網(wǎng)上檢索的案件進行分類，法院在損害賠償標(biāo)準(zhǔn)上共存在四種分歧：

①常州市中級人民法院（2016）蘇04民終1154號。②南充市中級人民法院（2015）南中法民初字第46號。③佛山市中級人民法院（2016）粵06民終3165號。④德宏傣族景頗族自治州中級人民法院（2016）云31民終35號。⑤江西省高級人民法院（2016）贛民再4號。⑥瀘州市中級人民法院（2015）瀘民終字第1044號。⑦江西省高級人民法院（2016）贛民再46號。

三、預(yù)約合同相關(guān)爭議的法理分析

（一）關(guān)于預(yù)約合同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不同觀點

預(yù)約是一種特殊形式的合同早已成為共識，因此預(yù)約與尚未構(gòu)成合同關(guān)系的其他文書可以從構(gòu)成要件上直接進行區(qū)分，難點在于，作為合同性質(zhì)的預(yù)約如何區(qū)分于本約。理論上關(guān)于預(yù)約合同與本約合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要有依據(jù)協(xié)議名稱區(qū)分、依據(jù)協(xié)議內(nèi)容區(qū)分、依據(jù)當(dāng)事人的內(nèi)心真意區(qū)分。

1.以預(yù)先協(xié)議的名稱作為預(yù)約合同和本約合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。該種觀點認(rèn)為，一旦當(dāng)事人在合同名稱中明確寫明了“預(yù)約”“預(yù)定”等類似字樣，就可以判斷當(dāng)事人想要簽訂的是預(yù)約合同而非本約。此種判斷方法類似于上文所述對《買賣合同解釋》第2條的第一種理解，即實踐中存在的“認(rèn)購書、訂購書、預(yù)定書、意向書、備忘錄等”均應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約合同。不得不說，該方法簡單明了，且有利于法院在實踐中的操作便利。然而，緊緊依據(jù)預(yù)先協(xié)議的名稱來認(rèn)定合同的性質(zhì)可能會與當(dāng)事人的內(nèi)心真意不符，這與合同法力求探尋當(dāng)事人真實意思表示的基本原則是背道而馳的。尤其是在某些以“預(yù)約”命名但內(nèi)容已經(jīng)十分明確具體的協(xié)議中，當(dāng)一方或雙方當(dāng)事人已經(jīng)按照協(xié)議的內(nèi)容著手履行了義務(wù)，此時再依照協(xié)議的名稱將其認(rèn)定為預(yù)約合同不僅違背了當(dāng)事人的真實意思，而且會增加雙方的交易成本或阻礙交易的達(dá)成。

2.以協(xié)議的內(nèi)容作為判斷預(yù)約合同和本約合同的標(biāo)準(zhǔn)。在商品房買賣領(lǐng)域中，《商品房買賣合同解釋》第5條即采取了這種觀點，該觀點認(rèn)為，只要當(dāng)事人簽訂的商品房買賣預(yù)約合同滿足“具備合同的主要內(nèi)容并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款”這兩個條件，預(yù)約合同就轉(zhuǎn)化為本約合同。這是實務(wù)中處理預(yù)約合同糾紛案件的主流觀點之一，但問題的關(guān)鍵是：在合同內(nèi)容的確定性上，預(yù)約和本約是否存在清晰地界線①陸青：《〈買賣合同司法解釋〉第2條評析》，《法學(xué)家》，2013年第3期。？是否能夠認(rèn)為只要協(xié)議內(nèi)容是明確的就是本約合同，而內(nèi)容有待進一步協(xié)商的就是預(yù)約合同？很顯然這樣的解釋是缺乏有力的學(xué)理支撐的。通常情況下當(dāng)事人訂立預(yù)約合同時不會單獨說明合同的內(nèi)容是當(dāng)事人在將來訂立本約合同，而是要通過解釋探尋當(dāng)事人的真意確定其為預(yù)約合同②王利明：《預(yù)約合同若干問題研究—我國司法解釋相關(guān)規(guī)定評述》，《法商研究》，2014年第1期。。在買賣合同中，只要合同包含當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量等主要條款合同就成立，其他事項可以通過合同法第61、62條的解釋規(guī)則進行補充。而如果按照這種思路進行理解，在內(nèi)容相對確定的前提下似乎所有的合同都可以通過解釋認(rèn)定為本約。對于既約定了合同主要內(nèi)容又明確約定將來訂立正式合同的協(xié)議，這種認(rèn)定思路將完全忽視當(dāng)事人的內(nèi)心真意，會顯得有失偏頗。因此，僅僅根據(jù)買賣合同內(nèi)容是否全面確定并不足以區(qū)分本約合同和預(yù)約合同，反而會大大限縮預(yù)約合同的認(rèn)定空間。

3.以當(dāng)事人的內(nèi)心真意作為區(qū)分預(yù)約合同和本約合同的標(biāo)準(zhǔn)。該觀點與前述第二種觀點相比，其進步在于它認(rèn)識到了預(yù)約合同與本約合同標(biāo)的的差異，買賣合同的標(biāo)的是當(dāng)事人之間建立的買賣民事法律關(guān)系，而預(yù)約合同的標(biāo)的則是當(dāng)事人之間將來成立一定合同。也即預(yù)約合同的成立要素是指當(dāng)事人是否存在確定的將來訂立本約的意思。由此，即便合同的內(nèi)容本身已經(jīng)十分完備，或者經(jīng)過解釋后十分接近本約的內(nèi)容，只要當(dāng)事人之間存在將來訂立合同的意思表示，則該合同仍舊屬于預(yù)約合同，只是預(yù)約合同中確定的內(nèi)容在日后簽訂正式合同時對當(dāng)事人具有約束力。該觀點完全排除了客觀解釋論，在預(yù)約合同的認(rèn)定上采取了嚴(yán)格的主觀解釋標(biāo)準(zhǔn)。這種解釋可以說是比較具有說服力的，但是即便當(dāng)事人有明確于未來訂立本約的意思，并且合同內(nèi)容符合確定性要求，該協(xié)議仍有可能被認(rèn)定為“名為預(yù)約、仍非預(yù)約”③參見林誠二：《民法債編各論（上）》，中國人民大學(xué)出版社，2003年，第32頁。，《商品房買賣合同解釋》第5條的規(guī)定即是如此。學(xué)界一般將該觀點總結(jié)為“視為本約說”，但是按照最高人民法院的觀點，該規(guī)定實際上是承認(rèn)預(yù)約和本約之間的可轉(zhuǎn)化性④見奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2012年，第15頁。。也就是說，商品房買賣預(yù)約合同具備主要內(nèi)容并且出賣人按照約定收受了購房款，則預(yù)約合同轉(zhuǎn)化為了本約合同。但是若從《合同法》第36、37條的規(guī)定出發(fā)，即便當(dāng)事人已經(jīng)約定了將來訂立正式合同，只要當(dāng)事人一方開始履行合同義務(wù)、對方當(dāng)事人接受的，預(yù)約合同就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為本約。因此，為了避免這一沖突，將該類“名為預(yù)約、仍非預(yù)約”的協(xié)議描述為“實為預(yù)約但視為本約處理”更符合實際，即在性質(zhì)上仍承認(rèn)該類協(xié)議屬于預(yù)約合同，但合同在法律效力上與本約無異⑤耿利航：《預(yù)約合同效力和違約救濟的實證考察與應(yīng)然路徑》，《法學(xué)研究》，2016年第5期。。

（二）關(guān)于預(yù)約合同法律效力的不同觀點

因為預(yù)約合同具有特殊性，理論上和實務(wù)中都不可能完全接受按照本約合同法律效力進行處理的方法，即對于預(yù)約合同當(dāng)事人享有什么樣的權(quán)利、應(yīng)當(dāng)履行什么樣的義務(wù)是存在爭議的。對預(yù)約合同的效力學(xué)界存在必須磋商說、應(yīng)當(dāng)締約說、內(nèi)容決定說和視為本約說。學(xué)界的爭議主要集中在前兩個觀點上。

1.必須磋商說。該觀點認(rèn)為：“一旦當(dāng)事人之間達(dá)成了預(yù)約，只要雙方在未來某個時間點為達(dá)成本約進行了誠信磋商，就算是履行了預(yù)約合同的義務(wù)，至于最終能否達(dá)成本約合同則在所不問。”①文曉鵬、李翠芬：《論預(yù)約合同的法律效力》，《成都師范學(xué)院學(xué)報》，2013年第11期。采取必須磋商說的“預(yù)約—磋商”路徑似乎是最高人民法院的主導(dǎo)性審判思路，戴飛雪案②《中華人民共和國最高人民法院公報》，2006年第8期，第33～38頁。裁判摘要寫到：“預(yù)約合同的意義，是為在公平、誠信原則下繼續(xù)進行磋商，為最終訂立正式的、條款完備的本約創(chuàng)造條件。”仲崇清案③《中華人民共和國最高人民法院公報》，2008年第4期，第43～48頁。裁判摘要寫到：“預(yù)約合同生效后……一方當(dāng)事人未盡義務(wù)導(dǎo)致本合同的談判、磋商不能進行，構(gòu)成違約的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。”還有成都迅捷案④《中華人民共和國最高人民法院公報》，2015年第1期，第11～27頁。裁判摘要寫到：“根據(jù)《購房協(xié)議書》，雙方的主要合同義務(wù)是就達(dá)成房屋買賣合意進行誠信磋商。”相比于應(yīng)當(dāng)締約說，必須磋商說在很大程度上體現(xiàn)了對合同自由原則的尊重，是契約自由精神的集中體現(xiàn)。由于在訂立預(yù)約時交易并未定局，仍然存在一些未決事項，此時給予當(dāng)事人根據(jù)客觀情勢變化進行再磋商的權(quán)利是合情合理的。但是必須磋商說也存在法律無法干預(yù)的死角，如何判斷當(dāng)事人是否履行了善意磋商義務(wù)是司法實踐中的另一難點，由于善意磋商義務(wù)中的“善意”難以認(rèn)定，一方當(dāng)事人可能會為了規(guī)避違約責(zé)任而惡意的與對方當(dāng)事人進行磋商，即使雙方最終未達(dá)成交易合意，違約方也可假借已經(jīng)履行了善意磋商義務(wù)而對守約方的違約指控進行對抗，此時，法律難以為守約方的損失提供可靠的保障。

2.應(yīng)當(dāng)締約說。王澤鑒認(rèn)為當(dāng)事人請求締結(jié)本約和履行本約的訴訟應(yīng)當(dāng)合并審理，否則會造成司法資源不必要的浪費⑤參見王澤鑒：《債法原理（一）》，中國政法大學(xué)出版社，2001年，第150頁。。從預(yù)約合同的目的和本質(zhì)來說，應(yīng)當(dāng)締約說最大限度的促成了本約的成立，相對于必須磋商說更加有利于保護善意守約方的合法利益。但是應(yīng)當(dāng)締約說存在一個較大的批判點，即該觀點違背了合同訂立自由的原則。單純的強調(diào)對守約方利益的維護，卻忽視了合同的本質(zhì)是意思自治，如果當(dāng)事人在簽訂預(yù)約合同后，市場情形發(fā)生當(dāng)事人在訂立預(yù)約合同時所不能預(yù)見的變化，此時強制當(dāng)事人按照預(yù)約合同的約定訂立本約合同完全是對實質(zhì)公平正義的破壞。

3.內(nèi)容決定說。該觀點認(rèn)為：“對于預(yù)約的效力不能一概而論，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)預(yù)約合同內(nèi)容的完備程度來決定。如果預(yù)約已經(jīng)具備了合同的必備條款，則其對當(dāng)事人的約束表現(xiàn)在雙方應(yīng)當(dāng)按照預(yù)約合同的約定訂立正式的合同；如果預(yù)約尚不具備合同成立的主要條款，則雙方當(dāng)事人僅具有就達(dá)成正式合同進行誠信磋商的義務(wù)。”⑥參見韓強：《論預(yù)約的效力與形態(tài)》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》，2003年第1期。該觀點相較于前兩種觀點來說是一種折中，但是對于合同主要條款的判斷也并非易事。

4.視為本約說。該觀點認(rèn)為：“從締結(jié)合同內(nèi)容來考量的，如果雙方當(dāng)事人締結(jié)的合同具備了合同本約的內(nèi)容，就按照本約合同糾紛進行處理，無需當(dāng)事人再訂立本約。”⑦參見韓桂林：《商品房預(yù)約合同研究》，中國社會科學(xué)院碩士學(xué)位論文，2015年。我國相關(guān)法律視乎也認(rèn)同了該觀點，最為典型的是《商品房買賣合同解釋》第5條。這一觀點體現(xiàn)了保護當(dāng)事人利益、鼓勵交易的的原則，但也在某種存在上犧牲了意思自治，尤其是在某些預(yù)約合同中當(dāng)事人明確約定了日后另行簽訂正式的合同。

（三）關(guān)于選擇違約救濟路徑的不同觀點

對預(yù)約合同能否強制履行，學(xué)界分歧較大。史尚寬、王澤鑒、王利明等學(xué)者是支持預(yù)約合同可以強制履行的典型代表，史尚寬認(rèn)為，“因預(yù)約所生之債權(quán)與普通債權(quán)有同一之效力。即預(yù)約義務(wù)人如不訂立本約，預(yù)約權(quán)利人得請求其履行或依強制執(zhí)行以判決代其意思表示。”①史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年，第13頁。王澤鑒認(rèn)為，“預(yù)約債務(wù)人負(fù)有訂立本約的義務(wù)，權(quán)利人得訴請履行，法院應(yīng)命債務(wù)人為訂立本約的意思表示，債務(wù)人不為意思表示者，視同自判決確定時己為意思表示。”②王澤鑒：《債法原理》，中國政法大學(xué)出版社，2001年，第150頁。王利明認(rèn)為，“如果預(yù)約的一方當(dāng)事人不履行其訂立本約的義務(wù)，則另一方當(dāng)事人有權(quán)請求法院強制其履行義務(wù)。”③王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社，2005年，第464頁。雖然上述學(xué)者堅定的認(rèn)為預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)強制履行，但是大部分學(xué)者認(rèn)為預(yù)約合同不適用強制履行，如劉俊臣認(rèn)為，“對預(yù)約不能適用強制履行。”④劉俊臣：《合同預(yù)約若干法律問題初探》，《法律適用》，2002年第4期。王新、秦芳華認(rèn)為，“違反預(yù)約責(zé)任的形式不能包括實際履行。”⑤王新、秦芳華：《論預(yù)約及其責(zé)任》，《律師世界》，1998年第4期。黃正江認(rèn)為，“強制履行依其性質(zhì)，恪于現(xiàn)代法律精神，不適于預(yù)約。”⑥黃正江：《合同預(yù)約研究》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2002年第4期。

支持預(yù)約合同可以強制履行的人認(rèn)為，預(yù)約合同的目的在于最終成立本合同，只是當(dāng)時由于事實或者法律障礙而無法訂立本約，當(dāng)事人“乃先成立預(yù)約，使相對人受其約束，以確保本約的訂立。”⑦王澤鑒：《債法原理》，中國政法大學(xué)出版社，2001年，第147頁。若預(yù)約合同具備履行條件而不得強制履行，則將在客觀上放縱違約當(dāng)事人，使守約方得不到全面救濟。況且從民法誠實信用的角度來說，當(dāng)事人理應(yīng)與對方當(dāng)事人誠信磋商以達(dá)成最終的交易。而反對預(yù)約合同強制履行的學(xué)者則認(rèn)為預(yù)約制度設(shè)立的初衷是對當(dāng)事人將來訂立本約合同的請求進行保護，而并非對當(dāng)事人之間達(dá)成最終交易進行保障，如果要求當(dāng)事人按照實際履行要求訂立本約，那違反預(yù)約合同的法律效果與違反本約合同的法律效果是一致的，此時預(yù)約制度將會顯得多余。這兩種觀點均有可取之處，但是強制履行的觀點忽視了當(dāng)事人的真實意思，而不得強制履行的觀點又不能最大程度上保護守約方的利益。

在預(yù)約合同損害賠償范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)上，理論上和實務(wù)中也存在較大分歧，主要表現(xiàn)在賠償數(shù)額是本約的履行利益還是信賴?yán)妫绻r償范圍僅限于信賴?yán)妫欠癜C會利益⑧違約損害依照當(dāng)事人所受利益的損失可分為履行利益損害和信賴?yán)鎿p害。 所謂履行利益，是指合同有效成立、債務(wù)人依約履行時，債權(quán)人所能獲得的利益。債務(wù)人不履行其債務(wù)，導(dǎo)致有效成立的合同效力未實現(xiàn)給債權(quán)人造成的損害即為履行利益損害。所謂信賴?yán)鎿p害，是指相對人信賴合同有效成立，而合同最終無效或被撤銷給其造成無法獲益的損害。信賴?yán)鎿p害既包括為簽訂合同而合理支出的實際費用，也包括喪失與第三人另訂合同的機會所產(chǎn)生的損失。。從最高人民法院公報案例裁判摘要來看，“仲崇清案”認(rèn)為預(yù)約合同與正式買賣合同存在法律上的差異，因而賠償應(yīng)以信賴?yán)鏋橄蓿渲袘?yīng)當(dāng)根據(jù)本約簽訂概率的大小以及本約最后可能確定的內(nèi)容來酌情考慮機會利益損失。“張勵案”認(rèn)為原告與被告簽訂預(yù)訂單后有理由相信被告會按約定訂立本約合同，從而會喪失與他人按照預(yù)訂單約定的價格訂立合同的機會，因此被告應(yīng)該賠償信賴?yán)鎿p失，包括全部機會利益損失。“北京優(yōu)高雅案”①（2007）二中民終字01756號，《人民法院案例選》，2009年第1輯。認(rèn)為被告違反預(yù)約合同義務(wù)導(dǎo)致磋商不成，賠償性質(zhì)應(yīng)為根據(jù)合同法113條計算的合同履行利益。

在預(yù)約合同中，一方違約給另一方造成的損失究竟有哪些決定了損害賠償?shù)姆秶瑢嵺`中損害賠償?shù)姆秶€會受到審判者所信賴的審判路徑及其自身對司法解釋的不同理解而有所不同。主張違反預(yù)約合同的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方履行利益的學(xué)者認(rèn)為，預(yù)約也是合同，預(yù)約債務(wù)人怠于履行合同義務(wù)給對方造成損失的應(yīng)當(dāng)全部賠償，即按照本約合同履行利益進行賠償。但學(xué)界通說觀點認(rèn)為，在當(dāng)事人違反預(yù)約的情況下所要保護的是信賴?yán)妫驗榇藭r本約尚未成立，根本不存在合同的履行利益②參見李國開、張銑：《論預(yù)約的效力及其違約責(zé)任》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2011年第4期。。而對于信賴?yán)嬷惺欠癜ㄒ騿适c第三人簽訂合同的機會而造成的損失，學(xué)界又眾說紛紜。上文提到的“仲崇清案”便是一個典型的案例。

四、預(yù)約合同糾紛審判路徑的選擇

（一）預(yù)約合同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)事人真實意思

根據(jù)上述案例分析及學(xué)理剖析，不管是按照協(xié)議的名稱區(qū)分本約和預(yù)約，還是按照協(xié)議內(nèi)容的確定性區(qū)分本約和預(yù)約，觀點的持有者都將陷入問題瓶頸，很難自圓其說。而以當(dāng)事人內(nèi)心真意作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的主觀解釋論雖然與最高院在《買賣合同解釋》第5條的解釋上存在尷尬的一面，但可以通過將這一類型協(xié)議解釋為“實為預(yù)約但視為本約處理”進行化解，且該觀點遵循了當(dāng)事人的真實意思，符合合同法的基本原則和精神，沒有任何不妥。因此，本文認(rèn)為對于當(dāng)事人之間協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)綜合審查協(xié)議的內(nèi)容以及當(dāng)事人嗣后為達(dá)成協(xié)議而進行的磋商和履行行為，以探尋當(dāng)事人的真實意思，從而對當(dāng)事人之間存在預(yù)約關(guān)系或本約關(guān)系準(zhǔn)確界定。也就是說，法院在判斷涉案認(rèn)購書、訂購書、意向書屬于預(yù)約合同還是本約合同，要根據(jù)協(xié)議的內(nèi)容以及當(dāng)事人的行為進行綜合審查，如果確定當(dāng)事人之間簽訂協(xié)議是為了在將來訂立正式的合同，則該協(xié)議為預(yù)約合同；如果當(dāng)事人簽訂協(xié)議就是為了在雙方之間成立某種民事法律關(guān)系，則該協(xié)議可以直接認(rèn)定為本約。

（二）預(yù)約合同效力認(rèn)定：推定當(dāng)事人合意

根據(jù)龐某與B房地產(chǎn)開發(fā)公司預(yù)約合同糾紛案中兩審法院的審理依據(jù)以及上述四種理論觀點的分析可知，預(yù)約合同法律效力的主要分歧集中在應(yīng)當(dāng)側(cè)重于保護締約過程還是應(yīng)當(dāng)重點保護締約結(jié)果。必須磋商說從預(yù)約的本質(zhì)與目的出發(fā)，遵循了當(dāng)事人的意思自治，對締約的過程給予了高度保護，但這種對意思自治的保護容易被濫用而流于形式，反而不利于實質(zhì)的公平正義。應(yīng)當(dāng)能締約說則從結(jié)果出發(fā)，保證守約方的合法權(quán)益得到有效救濟，但是卻忽視了雙方當(dāng)事人的真實意志。本文認(rèn)為，當(dāng)事人沒有直接簽訂合同而先選擇進行預(yù)約，其原因或意圖并非唯一，初步協(xié)議體現(xiàn)了當(dāng)事人針對將來預(yù)期最終交易的允諾與安排。初步協(xié)議的效力應(yīng)當(dāng)取決于當(dāng)事人簽訂協(xié)議時所達(dá)成的合意，并且該合意只能由法院基于個案事實查明，不能預(yù)先設(shè)定③耿利航：《預(yù)約合同效力和違約救濟的實證考察與應(yīng)然路徑》，《法學(xué)研究》，2016年第5期。。而對于當(dāng)事人之間是否達(dá)成合意可以結(jié)合實踐中常見的三種類型的預(yù)約合同進行推定。

1.對于已經(jīng)約定合同必備條款并且約定將來訂立合同的預(yù)約合同，通常情況下法院應(yīng)當(dāng)先推定當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成了合意，當(dāng)事人受預(yù)約合同的約束應(yīng)為執(zhí)行締約的承諾，除非存在其他表明合意欠缺的相反事實，比如一方舉出證據(jù)證明因存在錯誤或欺詐情形而事實上不存在合意，或者出現(xiàn)了情勢變更或不可抗力等法定抗辯事由①參見陳自強：《民法講義Ⅰ：契約的成立與生效》，法律出版社社，2002年，第98頁。。但是為了促進交易，法院在進行合意推定時應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適應(yīng)相反推定。

2.對于已經(jīng)約定了合同必備條款，但是對相關(guān)事項明確約定待日后磋商的預(yù)約合同，因為當(dāng)事人對有關(guān)事項進行了待磋商的保留，因而法院應(yīng)首先推定當(dāng)事人尚未達(dá)成最終的交易合意，即便待磋商內(nèi)容并非合同的主要條款。此時雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就待磋商事項繼續(xù)進行磋商，以形成最終本約合同。但是法院也可以基于某種正當(dāng)理由反駁這種不合意的推定，比如基于公平正義。

3.對于未約定必備條款的預(yù)約合同，引起內(nèi)容不確定性的事實本身無法強制當(dāng)事人履行，法院應(yīng)當(dāng)推定當(dāng)事人未達(dá)成交易的合意，因而預(yù)約合同的效力應(yīng)為善意的磋商而非締約。

綜上所述，對于預(yù)約合同的法律效力應(yīng)當(dāng)由法院在具體案件中進行合意的推定，如果推定當(dāng)事人之間已經(jīng)達(dá)成了最終的交易合意，則其法律效果應(yīng)當(dāng)是執(zhí)行締約，即按照“預(yù)約—履行”或“視為本約”進行審理；如果推定當(dāng)事人之間尚未達(dá)成最終的交易合意，則其法律效果應(yīng)當(dāng)是繼續(xù)磋商義務(wù)，即按照“預(yù)約—磋商”的路徑進行審理。

（三）救濟路徑選擇：以當(dāng)事人合意為基礎(chǔ)

預(yù)約合同能否強制履行以及預(yù)約合同違約賠償范圍的界定是完善我國預(yù)約制度所要亟待解決的。通過對實務(wù)案例的總結(jié)以及法理的分析，本文認(rèn)為并不能用是或否來回答預(yù)約合同是否可以強制履行這一問題，而要結(jié)合對預(yù)約合同效力認(rèn)定來綜合考慮。即在推定當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成最終交易合意的“視為本約”或“預(yù)約—履行”審判路徑下，應(yīng)當(dāng)以允許強制履行為基礎(chǔ)、其他違約救濟為補充，而其他違約救濟適用的情形僅限于履行不能、履行無意義、守約方不愿繼續(xù)與違約方繼續(xù)交易的場合。此時如果是因為違約方的違約行為導(dǎo)致的履行不能、履行無意義，則在損害賠償數(shù)額的計算時應(yīng)當(dāng)以原告的履行利益為準(zhǔn)，即按照本約可能約定的內(nèi)容進行賠償。而在推定當(dāng)事人尚未達(dá)成最終交易合意的“預(yù)約—磋商”的審理路徑下，強制履行的適用將會十分尷尬，因為此時雙方之間有待磋商的條款尚未達(dá)成合意，合同的內(nèi)容是不確定的，強制履行根本無從適用。此時當(dāng)事人只能選擇其他救濟途徑，如果是要求賠償損失，那應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的信賴?yán)鏋闃?biāo)準(zhǔn)，同時酌情考慮機會利益損失。因為“預(yù)約—磋商”審理路徑下只保護當(dāng)事人未來請求締結(jié)合同的機會，至于最終能否締結(jié)合約以及最終締結(jié)的合約包括哪些內(nèi)容都不是預(yù)約當(dāng)事人所能預(yù)見的，所以此時的損害賠償范圍應(yīng)僅限于當(dāng)事人為簽訂預(yù)約合同所支付的費用，即信賴?yán)妫坏菫榱擞行浹a當(dāng)事人的實際損失，應(yīng)當(dāng)由法院在綜合考慮雙方過錯以及可能成立的本約合同內(nèi)容的基礎(chǔ)上合理界定機會利益損失。

預(yù)約糾紛案件審判路徑選擇圖

五、結(jié) 語

我國預(yù)約制度的缺乏給司法實踐帶來了很大的困擾，理清預(yù)約合同糾紛案件的審判思路對于規(guī)范預(yù)約審判具有重要的理論意義和現(xiàn)實意義。通過以上分析論述可知，預(yù)約合同糾紛審理路徑的正確選擇依賴于合同的準(zhǔn)確定性以及合同效力的正確認(rèn)定，從而選擇正確的救濟路徑和責(zé)任承擔(dān)方式。對此本文提出如下觀點：

第一，合同法以意思自治為基本原則，判斷當(dāng)事人之間存在預(yù)約還是本約法律關(guān)系，要探尋當(dāng)事人的真實意思，即當(dāng)事人是承諾將來締結(jié)合同還是對預(yù)先協(xié)議的內(nèi)容進行承諾。這就要求裁判者綜合審查協(xié)議的內(nèi)容以及當(dāng)事人的行為，以明確雙方的真實意思，從而建立主觀解釋論的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

第二，合同法的目的是執(zhí)行允諾，保護當(dāng)事人對合意的期盼，對于預(yù)約合同，法院既不能任由當(dāng)事人違反當(dāng)初完成交易的承諾，也不能對當(dāng)事人未承諾的事項施加強制締約的責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)事人的意思表示對雙方之間的合意進行合理推定。這要求裁判者在認(rèn)定預(yù)約合同的效力時，嚴(yán)格依照當(dāng)事人簽訂協(xié)議時所達(dá)成的合意，并且這種合意不能事先統(tǒng)一規(guī)定，只能在具體案件中由法院依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)進行嚴(yán)格的推定。

第三，在預(yù)約合同違約救濟上，對于推定達(dá)成合意的預(yù)約合同，其對當(dāng)事人的約束實質(zhì)上等同于本約合同，此時應(yīng)當(dāng)允許強制履行，當(dāng)違約方進行損害賠償時，另一方可獲得的賠償范圍應(yīng)該是本約合同的履行利益；對于推定未達(dá)成合意的預(yù)約合同，法院不得無視合同自由，此時不得強制履行，在賠償損失時除信賴?yán)嫱膺€應(yīng)綜合考量、合理界定違約方應(yīng)該賠償?shù)臋C會損失。