論明股實債中商事外觀主義的適用規則

蘭州大學 王凱

1 問題的提出

明股實債的融資模式對借款人和出借人具有不同的優勢，對于借款人而言，借款人可以達到資金到位且不增加負債的目的；而對于出借人而言，其出資得到了保障的同時還能獲取固定的收益，這些優勢都是在內部當事人之間展開闡述的，當存在外部當事人時，第三人基于對公司登記的信賴，投資者主張自己實際上為債權人的權利就產生了影響。這就引發了外觀主義在明股實債案例中如何適用的問題。商事外觀主義是民法信賴保護原則在商法領域的體現，其本質是對各方利益進行衡量的結果。外觀主義在理論上存在著分歧，影響了司法實踐中外觀主義的適用，造成了明股實債中投資者無法主張自己是債權人的后果。針對以上問題，本文試通過對外觀主義的歸責原因進行理論和實踐分析，找出明股實債中外觀主義的適用標準，進而更好地維護投資者，公司以及債權人之間的合法利益，也更好地維護資本市場的繁榮發展。

2 基本概念辨析

2.1 明股實債

明股實債是在實務中形成的，并非法律概念，是一種創新型的投資方式，在我國的法律中并無明確規定，其定義常見于銀監會、中基協的相關文件中，指投資方通過股權轉讓或增資的方式進入目標公司，取得公司的股權，且通過約定剛性兌付等條款最終實現保本保收益的一種融資模式。

2.2 外觀主義

外觀主義，德國學者稱為外觀法理，法國學者稱為表見理論，日本學者稱為外觀主義，我國通常亦稱為外觀主義，其本質是信賴保護。筆者認為，外觀主義實際上就是一種平衡本人和外觀信賴人之間的利益規則，其正義性在于保護外觀信賴人(善意第三人)在正常交易中的信賴利益。

3 司法實踐中的不同處理方式

案例一：在新華信托股份有限公司與喬東輝執行異議之訴糾紛案中，一審法院認為本案是善意債權人(喬東輝)行使債權衍生的執行異議訴訟，新華信托已經在公司登記機關辦理了登記，其作為股東，對外已經具有了公示效力，本案的處理結果涉及博翔公司債權人的利益，所以須適用商事外觀主義，以此來保障第三人的權益，內部借貸關系并不能對抗善意第三人，一審法院認定兩公司的行為是股權投資，所以將新華信托追加為被執行人。但是二審法院卻認定新華信托與博翔公司之間屬于合法的借貸行為，其股權轉讓的行為是一種讓與擔保行為，本質為融資借款的行為，因此，新華信托并不是博翔公司的實質股東，且喬東輝與博翔公司之間的債權債務產生時間在新華信托與博翔公司信托本金的退出履行完畢之后，所以新華信托公司無須對喬東輝的債權負責。

在本案中，兩法院針對相同的案件作出了不同的判決，一審法院認為應適用商事外觀主義原則，二審法院卻認為不應適用商事外觀主義原則，其本質上是對外部債權人和投資方利益進行衡量的結果。筆者認為，適用商事外觀主義應注意不能嚴重損害一方的利益而保障另一方的利益，在本案中，喬東輝并無證據證明新華信托在信托本金，收益依約退出方面存在主觀上的惡意，且新華信托與博翔公司雙方之間的債權債務已經履行完畢多年，現今如果再適用商事外觀主義，勢必會造成新華信托利益的嚴重損害。從設立商事外觀主義原則的目的來看，其目的在于保護交易的安全，降低交易的成本，維護善意第三人的利益，其適用于特定的場合之下，并非一切善意第三人都能根據商事外觀主義來主張自己的權益，本案中，雙方當事人之間存在借款的真實意思表示，且融資事項在第三人債權成立之前已經履行完畢，僅根據商事外觀主義優先對第三人進行保護將會造成顧此失彼的結果，無法做到真正的公平公正。

案例二：在新華信托股份有限公司與湖州港城置業有限公司破產債權確認糾紛一案中，法院認為本案是港城置業破產清算案中衍生的訴訟，本案的處理結果涉及港城置業破產清算的所有債權人的利益，因此須適用商事外觀主義原則。本案中，法院之所以認定為股權投資，主要是因為本案的特殊性，法院并沒有直接否認明股實債的債權性質，而是由于新華信托并沒有切實有效的證據證明其債權的存在。由于股東會決議是港城公司向新華信托做出的單方意思表示，而新華信托并未作出相應的承諾，所以，兩公司之間的借貸法律關系并未成立，則根據案件事實，新華信托成為港城公司的股東，且第三人基于對工商登記部門登記的信賴與港城公司發生債權債務關系，所以，作為股東的新華信托需要以認繳出資為限對第三人承擔清償責任。根據對明股實債的案件進行歸納分析可知，各法院并沒有直接否定明股實債的合同效力，而是將其分為對內效力和對外效力，在存在第三人的場合下，即在對外效力上，一般依據商事外觀主義來保障交易的安全以及第三人的利益，所以對于明股實債的案件并不會一味地認定為債權投資，當存在第三人時，存在被認定為股權投資的可能。在本案中，相對于本案雙方當事人而言，港城置業公司所有債權人均為第三人，其對港城置業公司的股東名冊記載、管理機關登記所公示的內容有合理信賴的理由，如認定新華信托為債權人可以申報債權，甚至因其擁有抵押權而可得優先受償，這將極大地損害其他債權人的利益，破壞商事外觀主義的正義性。

通過分析明股實債的案例可知，對于僅存在雙方當事人的內部法律關系時，即便被告履行了對原告的還款義務，其并不必然會影響到被告對其他債權人的償債，而本案發生在被告已進入破產清算的債權申報階段，且原告還存在對被告的抵押權，對于原告債權人認定為股東地位，勢必會影響其他債權人的利益。根據以上案件可知，法院對于明股實債中存在第三人時，一般都先考察雙方當事人之間的真實意思表示，然后在此基礎上一般更加注重維護合法合理的外部利益，此時案件的合同性質被認定為股權投資，根據商事外觀主義原則，切實保障第三人的合法權益。在新華信托股份有限公司與喬東輝執行異議之訴糾紛案中，由于第三人的請求并不合情合理，且如果根據商事外觀主義判定支持第三人請求則會嚴重侵害新華信托的利益，所以法院只是在第三人請求合法合理的前提下才會傾向維護第三人的利益，如不考慮各個案件特殊性，一味地維護外部利益，勢必會造成不公的判決。所以在明股實債的案件中，商事外觀主義的適用并不絕對，而是根據案件的不同，選擇的適用，不能僅僅依據登記信賴利益原則就作出裁決。

我國對于明股實債法律關系的特殊認定原則：在不違背法律，行政法規等效力性強制性規定和社會公共利益的前提下，若案件本身具有外部性，比如涉及第三人的合法利益時，則法院更傾向參照商事外觀主義來維護合法合理的外部利益，即將案件的性質認定為股權投資。當涉及公司外部法律關系時，應遵從保護善意第三人和維護交易安全原則，體現商事外觀主義的要求。因此，在涉及第三人的合法權益，確認股東或債權人資格時，應堅持形式要件優于實質要件的原則，以工商登記材料作為確認股東資格的主要證據。

4 完善建議

4.1 采用信息披露制度

由于法律規定的不健全，在司法實踐中，明股實債案件的效力還不能明確，存在著同案不同判的現象，而對于明股實債案件中商事外觀主義的適用，法院基本上都會以案件投資的實質情況和保護第三人的信賴利益為出發點，進而認定明股實債的案件為股權投資，其判決結果有時難以平衡投資者和債權人之間的權益。所以在存在外部第三人時，應通過信息披露的方式來保障第三人的利益不受損害。充分的信息披露有利于外部第三人全面客觀地了解明股實債中投資者和公司的基本情況，從而作出理性的決策。同時，也有利于防范與投資者產生法律認定不清的沖突，進而維護了資本市場的穩定，維護了法律的權威。

4.2 投資人在相關協議以及后續的監管中做好退出安排

明股實債的投資模式在通常情況下存在著完整的交易體系，在被投資企業進行破產清算的情況下，法院一般是依據“商事外觀主義”來保護善意債權人的利益，因此將明股實債的案件認定為股權投資，進而否定投資者債權人的身份，但是，如果采取約定交叉違約條款，提前到期條款等方式，掌握退出的主動權，則可實現投資的安全退出，避免發生直到融資人進入破產清算仍未退出的情況。在明股實債投資的退出機制中，往往存在股權回購或差額補足的承諾，在“聯大集團有限公司與安徽省高速公路控股集團有限公司股權轉讓糾紛”一案中，最高法院認定“股權協議轉讓、股權回購等作為企業之間資本運作形式，已成為企業之間常見的融資方式。如果并非以長期牟利為目的，而是出于短期融資的需要產生的融資，其合法性應予承認”。由此可知，如果該類承諾是由被投資企業以外主體所作出的，法院則認定合法有效。所以投資人在相關協議以及后續的監管中做好退出安排可以有效保障自身的權益，避免糾紛的發生。

5 結語

明股實債的投資方式在投資領域被大量地運用，因其未被法律所明確規定，因而容易產生爭議和風險，通過探尋商事外觀主義在明股實債案件中如何適用的規則，可有效權衡投資者和第三人之間的利益，對于維護資本市場的運行，明確當事人各方的權利義務關系具有重要的意義。在明股實債的交易中，在對外關系上要特別注意被認定為股權投資的風險，投資者應審慎運用明股實債的投資方式，在投資前，應做好詳盡的盡職調查工作，對其交易結構的可行性進行充分的論證，同時須對融資人的負債情況和還款能力要有充分的認識，以此來保障投資者自身的正當權益。