淺談地面光伏項目土地使用的法律風險應(yīng)對

李強 國家電投安徽分公司

地面光伏項目建設(shè)用地類型主要為農(nóng)民集體所有的農(nóng)用地與未利用地，具體包括一般農(nóng)用地、林地、荒山、沙地、戈壁、灘涂等類型。用地方式主要為出讓、劃撥、租賃、承包等。部分項目使用國有建設(shè)用地，使用方式主要包括出讓、劃撥等。

一、地面光伏項目土地使用存在的共性問題

地面光伏項目土地使用存在的法律風險主要集中在以出讓和租賃方式使用土地的項目，重點是在以租賃方式使用集體土地的項目。

（一）以出讓方式使用土地的法律風險體現(xiàn)在土地使用存在未批先建現(xiàn)象，未批先建指在建或投產(chǎn)項目未依法取得或未依法全部取得用地批準手續(xù)，且未簽訂國有土地有償使用合同或未取得國有土地劃撥決定書的情形。

結(jié)合項目實際，可分三種情況：一是有預(yù)審文件，無使用權(quán)證；二是符合規(guī)劃，無預(yù)審文件；三是不符合規(guī)劃，無預(yù)審文件。以上三種情形均存在較大法律風險。

（二）以租賃方式使用集體土地的法律風險主要體現(xiàn)在土地使用權(quán)屬不清，權(quán)屬不清是指以租賃方式使用集體土地開發(fā)項目，出租人未取得權(quán)屬證明。包括出租人不是實際土地承包權(quán)人，或出租人是實際土地承包權(quán)人，但未取得土地權(quán)屬證明。

結(jié)合項目實際，可分四種情況：

1.如果出租人不是實際土地承包權(quán)人，其與項目開發(fā)主體簽署土地租賃協(xié)議，出租人屬于無權(quán)處分行為；

2.由于各地集體土地確權(quán)進程不完全一致，存在出租人為實際土地承包權(quán)人但因客觀原因未取得土地權(quán)屬證明的情形；

3.存在租期超限和租期不足兩種情形，租期超限是指租賃合同期限超過二十年的情形；租期不足是指租賃土地的剩余承包年限少于租賃合同期限的情形；租期超限指項目運營期限一般為二十五年，作為開發(fā)主體的項目公司在與集體土地出租人簽署租賃合同時，將租賃合同期限直接約定為二十五年或更長時間；

4.合同失范和程序缺失承包方式使用集體土地開發(fā)光伏項目。合同失范是指開發(fā)主體作為承包方未與發(fā)包方規(guī)范簽署書面土地承包經(jīng)營合同，以口頭或非正式方式達成協(xié)議；程序缺失是指作為承包方的開發(fā)主體與作為發(fā)包方的集體組織在未履行民主決策程序的情況下簽屬土地承包合同的情形；

5.臨時使用土地的法律風險。項目建設(shè)過程中需要臨時使用項目周邊土地作為道路或其他用途，如果不能在兩年內(nèi)完成，則出現(xiàn)超期使用臨時用地問題，應(yīng)當關(guān)注臨時用地期限問題，避免違規(guī)風險。

二、法律風險成因

（一）作為開發(fā)主體的項目公司為確保獲得項目建設(shè)指標和電價補貼，出于趕在電價窗口期投產(chǎn)的考慮；

（二）由于受土地利用指標不足限制，在未辦理或未全部辦理完土地審批的情況下，地方政府默許項目開工建設(shè)。

三、項目各階段使用土地需關(guān)注事項

（一）在前期可研階段。應(yīng)對擬建設(shè)項目地區(qū)的土地狀況進行調(diào)研，調(diào)研的重點內(nèi)容包括：土地所有權(quán)性質(zhì)、土地用途、土地使用權(quán)人情況、集體成員對擬建設(shè)項目的態(tài)度及使用此土地是否符合土地總體規(guī)劃及未來規(guī)劃變化可能性，依此判斷土地是否可用、權(quán)屬是否清晰等問題。

（二）項目決策階段。應(yīng)梳理擬使用土地可能存在的法律風險，預(yù)判法律風險是否可控。如存在以下不能解決的法律風險，應(yīng)審慎決策。

1.擬使用的土地全部或部分為基本農(nóng)田，并且項目建設(shè)占用基本農(nóng)田不可避免；

2.擬使用土地不符合城鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃，并且規(guī)劃不能調(diào)整；

3.農(nóng)村集體成員內(nèi)部對項目建設(shè)存在較大矛盾，通過一段時間疏導，仍不能取得三分之二以上全體村民或村民代表同意；

4.土地權(quán)屬存在糾紛，經(jīng)過一段時間調(diào)解處理仍不能解決。

（三）合同簽署階段

1.簽署主體對于國有土地，以出讓方式和租賃方式取得的，合同簽署的對方應(yīng)為土地行政主管部門。以土地流轉(zhuǎn)方式使用集體土地的，將土地發(fā)包方、土地承包方均列為租賃合同簽署方，避免土地發(fā)包方以不知情為由否認土地流轉(zhuǎn)合同效力。對于土地承包方委托集體經(jīng)濟組織簽署土地流轉(zhuǎn)合同時應(yīng)核實委托授權(quán)書及每個承包方簽字的真實性，以土地承包方式使用集體土地的，將土地發(fā)包方作為合同相對方，將土地所在地鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府列為見證方。

2.合同內(nèi)容。嚴格使用《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》文本，明確規(guī)定了土地出讓合同的內(nèi)容及格式，簽署《土地出讓合同》。

就集體土地的使用簽署土地承包合同，應(yīng)注意將履行集體決策程序的法律文件作為合同附件，為了保證集體決策程序及文件的真實性，項目建設(shè)單位應(yīng)參加村民大會或村民代表大會，現(xiàn)場核實村民或村民代表簽署情況。如屬于合作或并購項目，法律盡調(diào)人員對集體決策法律文件進行核實確認并發(fā)表法律意見。

在簽署土地流轉(zhuǎn)（租賃）合同時應(yīng)關(guān)注以下問題：

（1）審核出租人承包合同年限，土地承包合同剩余年限應(yīng)大于或等于土地流轉(zhuǎn)（租賃）合同期限；

（2）租賃合同期限設(shè)定為二十年并鎖定優(yōu)先續(xù)租權(quán)，同時約定合同期滿后承租方有權(quán)根據(jù)項目運營需要繼續(xù)租賃土地，屆時出租人應(yīng)與承租人簽署新的租賃協(xié)議；

（3）出租人對土地不存在權(quán)屬糾紛、給予承租人優(yōu)先續(xù)租權(quán)等作出保證與承諾，并約定違約責任。

3.及時履行備案等法定程序

《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)采取出租或者其他方式流轉(zhuǎn)，當事人雙方應(yīng)簽訂書面合同。采取出租或者其他方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)報發(fā)包方備案；發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包，事先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意并報鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府批準。在簽署土地協(xié)議后及時辦理備案和批準手續(xù)。

（四）項目實施階段

1.在變電站及運行管理中心、集電線路桿塔等永久性建筑開工前保證擬使用的國有建設(shè)用地已經(jīng)取得土地預(yù)審意見和審批手續(xù)并簽署土地出讓合同或取得土地劃撥決定書。

2.變電站及運行管理中心、集電線路桿塔等永久性建筑占用農(nóng)用地的，應(yīng)保證能辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用手續(xù)，轉(zhuǎn)為國有建設(shè)用地后，按照使用國有建設(shè)用地的程序辦理土地審批手續(xù)及簽署土地使用合同。

3.按照現(xiàn)行新能源用地政策不需要改變土地用途的未利用地的使用，確保在項目建設(shè)過程中不占壓土地、不改變地表形態(tài)。

4.對于光伏復(fù)合項目利用農(nóng)用地布設(shè)的光伏方陣及采用直埋電纜方式敷設(shè)的集電線路用地，可不改變原用地性質(zhì)，但在項目建設(shè)和運營過程中，除樁基用地外，嚴禁硬化地面、破壞耕作層，嚴禁拋荒、撂荒。

四、地面光伏發(fā)電項目土地使用方式的法律風險應(yīng)對

（一）以出讓方式取得國有建設(shè)用地的法律審查

項目建設(shè)單位以出讓方式取得土地的，可通過土地所有權(quán)人協(xié)議、招標、拍賣方式取得項目用地。

光伏建設(shè)用地的用途為工業(yè)用地，最高使用年限為五十年，簽署土地出讓合同時的期限應(yīng)在五十年之內(nèi)。建設(shè)單位在支付全部土地使用權(quán)出讓金后，依照規(guī)定辦理登記，領(lǐng)取土地使用證，取得土地使用權(quán)。土地使用者按照土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定和城市規(guī)劃的要求，開發(fā)、利用、經(jīng)營土地。

（二）以轉(zhuǎn)讓方式取得國有建設(shè)用地的法律審查

項目建設(shè)單位以轉(zhuǎn)讓方式取得土地的，有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方須持有合法且有效的《國有土地使用權(quán)證》。建設(shè)單位應(yīng)重點審查：

1.國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方持有的國有土地使用權(quán)是否存在抵押、質(zhì)押等權(quán)利負擔或被人民法院凍結(jié)或查封；

2.國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方是否按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地，未按照原出讓合同開發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓；

3.項目建設(shè)單位應(yīng)與國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方簽署《國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。

（三）以租賃方式取得國有建設(shè)用地的法律審查

項目采取租賃方式取得國有建設(shè)用地，建設(shè)單位應(yīng)與土地行政主管部門簽訂一定年期的土地租賃合同，建設(shè)單位租賃國有建設(shè)用地可以根據(jù)具體情況實行短期租賃和長期租賃。對短期使用或用于修建臨時建筑物的土地，租賃年限一般不超過五年；對需要進行地上建筑物、構(gòu)筑物建設(shè)后長期使用的土地，應(yīng)實行長期租賃，具體租賃期限由租賃合同約定，但最長租賃期限不得超過法律規(guī)定的同類用途土地出讓最高年期，同時符合《合同法》關(guān)于租賃合同最長期限二十年的規(guī)定。

建設(shè)單位取得承租土地使用權(quán)，按規(guī)定支付土地租金并完成開發(fā)建設(shè)后，經(jīng)土地行政主管部門同意或根據(jù)租賃合同約定，可將承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或抵押。但承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或抵押，必須依法登記。

（四）以土地使用權(quán)出租方式取得國有建設(shè)用地的法律審查

項目建設(shè)單位以出租方式取得土地的，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方須持有合法且有效的《國有土地使用權(quán)證》。

建設(shè)單位租賃土地使用權(quán)人的國有建設(shè)用地應(yīng)審查其是否按照土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地，如果未按照原出讓合同履行相應(yīng)義務(wù)，則此宗土地不得出租。建設(shè)單位應(yīng)與出租人簽訂租賃合同，租賃合同不得違背國家法律、法規(guī)和土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定。建設(shè)單位承租建設(shè)用地后，應(yīng)督促出租人對土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物的出租辦理登記手續(xù)。

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