中國古代正當防衛制度小評

中國古代封建社會的發達程度一度在世界歷史發展中居于領先地位，刑事法律制度源遠流長，成果豐碩。但古代防衛制度規定于具體條款及罪名，而沒有一般性的總則性的規定。根據防衛對象的不同，可分為對人身財產、倫理秩序等進行保護的正當防衛。許多規定即使在今天也具有非凡的借鑒意義。

一、對侵害人身、財產行為進行防衛的規定

《周禮·秋官·朝士》稱：“凡盜賊軍鄉邑，及家人，殺之無罪”。西漢《義疏原案》解釋道：“軍中鄉邑有盜賊來劫，竊其財物及家人者，當時殺之無罪也。蓋奸人起于倉卒，不殺之則反為彼所傷，故不可以擅殺罪之”。蔡樞衡先生認為該文文意是說：”侵害生命財產的人駐屯于城市或鄉村，逮捕居民。如果有人加以殺死或者傷害，都是無罪行為”。[1]該規定體現了周朝統治者對臣民自衛盜賊的容忍。此外，《漢律》有“無故入人室宅廬者，上人車船，牽引人欲犯法者，其時格殺之，無罪”。北齊規定：盜賊群攻鄉邑及入人家者，殺之無罪。若報仇者，告于法而自殺之，不坐”（《隋書？刑法志》）。《唐律？賊盜》：“諸夜無故入人家，笞四十。主人登時殺者，勿論”。唐律特別提出對雖是夜入民宅，但明顯無侵犯能力的人不得實行正當防衛，否則要負相應的法律責任：“知其迷誤，或因醉亂，及老小、疾患并及婦人，不得侵犯。”

以上規定盡管各不相同，但在基本要素方面卻表現出高度趨同性。如，在防衛時間上強調“其時、登時”，規定“入人室、入人家”體現了對與住宅權的高度重視和特別保護，這是當代我國刑事司法相關規定與操作所不及的。與古代中國刑法及當前世界刑法立法、司法相比，我國對住宅權的保護力度總體來說偏弱。我國刑法規定了非法侵入住宅罪，但落實到具體司法實踐中，當行為人入室盜竊時受房主正當防衛的限度，司法機關在具體操作上也略顯苛刻。如在2008年發生的朱忠喜一案中，歹徒于凌晨三點撬朱忠喜家廚房的保險窗，妻子先后報警四次，經過約半小時警方仍未趕到情況下，朱忠喜為了保護妻子及十歲的兒子用刀砍傷已經撬開窗戶的歹徒，卻最終被法院認定為防衛過當，并承擔了故意傷害罪的刑事責任。住宅作為人生命安全、財產安全的重要屏障，其價值不僅體現在財產屬性上，更多地是與人身安全相關聯。

國外普遍認為，侵犯保障生命的住宅的危害性與侵犯生命的危害性是同等的，英美、印度等均對住宅這一特殊財產的防衛規定了較高的限度，從而提供個更多的保護。尤其是美國，曾數次發生陌生人侵犯住宅被主人誤認為歹徒而當場擊斃的案例，其大多也將加害方無罪釋放，體現了對侵犯住宅行為設置防衛限度的特殊性。與我國漢唐法律在正當防衛上對住宅權的保護有異曲同工之妙，這或許也是當前司法機關在應對相關問題時所應當借鑒和學習的地方。在朱忠喜一案中，司法機關的判決時缺乏對民眾住宅防衛觀念的尊重，機械理解防衛限度，導致一片嘩然，民眾情緒不滿，甚至小區居民聯名寫信要求相關部門還朱忠喜自由，致使司法判決的社會效果大打折扣。

二、對侵害倫理、秩序行為進行防衛的規定

古代對倫理、秩序等保護具有極大的時代性因而在當今社會甚至是不被理解的。例如，秦始皇在統一戰爭結束之后，為了鼓勵生育、增加人口而規定：成年不娶，殺死無罪。《史記·秦始皇本紀》有“夫為寄豭，殺之無罪。”司馬貞索隱：“豭，牡豬也。言夫淫他室，若寄豭之豬也。豭，音加。” 可見，《史記索隱》將其理解為寄放在別家傳種的公豬（喻指在別人家淫亂的男子）殺掉也不構成犯罪。而蔡樞衡先生則認為，這一規定是始皇鼓勵人口增長的表現，而非倫理的保護。寄同奇，即單的意思。豭為家。整個條文意為成年男性單身為家，不娶妻，殺之無罪。因而，這實際上是統治者對人口政策的法律肯定，其目的在于恢復人口秩序，雖然極度苛刻嚴厲，但頗為有效。

《漢律》有“立子奸母，見，乃得殺之”（公羊？恒公六年》注）的規定。其文意為：立為父后的養子奸養母的現行犯，始可殺之。此處意在維護家庭內部的倫理關系，即近親屬之間的關系。而元代有“夫或妻奸而妻拒捕，殺之無罪”、明清律中有“本夫于奸所獲奸夫、奸婦，登時殺死，勿論。”這兩處規定則是賦予了丈夫發現通奸妻子時殺死奸夫、奸婦的防衛權。用當代刑法理論觀之，明顯是防衛過當的表現，但鑒于古人對倫理觀念的重視及當時整個社會文化的大環境，這些規定在當時無疑是適宜的。

古代刑法中還包括因保護長輩而發生的防衛行為的相關規定，如《唐律·斗毆》規定：“諸祖父母、父母為人所毆擊，子孫即毆擊之，非折傷，勿論。”明清律中有“祖父母、父母為人所殺，子孫即時殺死殺人者，勿論。”在防衛的限度及相稱性方面具有較大進步并趨于合理。祖父母、父母被人毆擊，子孫在進行防衛時，只能對對方加以毆擊，并且對對方的損害不能超過折傷。祖父母、父母被人殺害、子孫只有在當時將殺人者殺死才不受刑事處罰。也就是說，防衛者的防衛限度與侵害者侵害的限度是相適應的。超過必要的限度，依舊要受到處罰。這些規定閃爍著樸素公平正義理念的同時，更重要的意義在于將古代人倫道德以法律的形式固定下來。從整體上來分析，祖父母、父母被他人毆擊或殺害，其被侵犯的是被害人的健康權或生命權，但行使防衛權的必須是其子孫，這就體現了對當時社會親權觀念額外的保護。其價值在于法律規范與文化傳統的高度契合。

三、小評

從整體上來說，古代刑法中關于正當防衛的規定，唐律承先啟后，影響深遠，直到封建社會的最后一部法典，即《大清律》，相互間具有十分清晰的沿革關系和內在聯系。雖然用現代的觀點逐個觀之，或許這些相關規定或多或少都有不同程度的缺陷，但是透過這些具體的條文，我們仍然能夠從中汲取到現代法制所難以企及的人文精華。更重要的是，現代法制的建立與向西方學習密不可分，經過長期的司法實踐形成了自己獨特的體系 ，但在其完善發展的過程中，出現了嚴重的“水土不服”，引發了一系列廣富爭議的問題。故而，作為舶來品的當代刑法，更應該充分吸收我國古代刑事立法與司法的豐富成果，結合我國歷史文化的優秀傳統以增強當代刑法與社會文化、倫理的契合度及實施效果。

參考文獻：

[1] 蔡樞衡：《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第165-168頁。

作者簡介：

王諾亞，男，甘肅天水，1992年1月，法學碩士，職稱無，刑事法方向