論藥品虛假廣告中消費者權利保護的法律問題

楊玉婷

【摘 要】由“劉洪斌”事件到莎普愛思滴眼液的廣告語存在誤導性的事件，不斷引起公眾對藥品廣告嚴格規制的要求。新《廣告法》雖對虛假廣告做了更嚴格的規制，但由于藥品存在特殊性，目前的規制制度仍存在不足，在藥品虛假廣告的規制中，更應當注重事前審查，責任分配，協同監管等問題。

【關鍵詞】藥品安全；虛假廣告；審查機制；責任分配

一、問題緣起

12月2日，出自我國一個名為“丁香醫生”的公總號的一篇推文《一年狂賣7.5億的洗腦神藥，請放過中國老人》，引發了我國公眾的熱烈討論。同時，也引人深思，莎普愛思滴眼液已經賣了13年，為何現在才暴露出療效仍待證實的問題。此事件的發生，同時也暴露出我國藥品虛假廣告規制制度仍存在不足之處。

二、藥品虛假廣告的認定

（一）莎普愛思滴眼液廣告的分析

從2012年到2013年的廣告中，都含有“治療白內障用莎普愛思”的臺詞。在隨后版本中，廣告詞中還加入了“藥物直達病灶會有點痛”“每天三次，堅持滴哦”等新廣告詞，流傳甚廣。從其廣告內容與廣告詞分析，該藥品廣告涉嫌違反《廣告法》。首先，廣告用語中有強烈暗示性，容易誤導消費者忽視不良癥狀、迷信藥品安全性，已涉嫌違反《廣告法》第16條i。

其次，莎普愛思滴眼液廣告詞中，用較小的字號標注“早期老年性”，模糊該藥品適用癥狀的范圍，易誤導消費者。違反《藥品廣告審查發布標準》，使公眾對藥品功效與適用范圍產生誤解。

最后，廣告詞中以癥狀代替病癥，使用“模糊滴、重影滴、黑影滴”的表述方式，擴大了莎普愛思滴眼液的適用范圍。用癥狀替代病癥，同樣是誤導消費者的體現，有虛假廣告的嫌疑。

（二）藥品虛假廣告的危害性

藥品虛假廣告較普通的虛假廣告而言，具有更加嚴重的危害性。首先，藥品廣告面向的消費者為患者或潛在的患者，受到藥品廣告的影響，購買藥品的消費者往往正在收到疾病的困擾。虛假藥品廣告會影響患者對自身疾病的認識，錯誤的使用藥品甚至會造成患者身體其他方面的危害。

其次，對患者在身體、精神上都有很大的傷害，致使患者對醫療藥品行業失去信心，甚至耽誤患者最佳治療時間，使患者病情加重。

最后，藥品虛假廣告會沖擊醫療行業，造成了醫療資源的流失。以莎普愛思滴眼液為例，該藥品廣告詞切合了中老年患者抗拒手術的心理，造成了許多患者在面對醫生提供的手術的醫療方式時，產生對醫生的抗拒和不信任。

三、藥品虛假廣告規制制度的缺失

（一）治理虛假廣告手段單一

長期以來，我國對虛假廣告的治理基本上依賴工商行政部門的處罰。縣級以上地方各級工商行政管理部門雖設立了專門的廣告監督管理機構，但其履職行為并無良好的制度制約，致使一些虛假廣告難以得到及時查處。

（二）虛假廣告的審查機制不健全

藥品廣告在審查時往往需要很強的專業性，同時受制于當時科技水平的限制，以前審查合格的藥品，于今可能并不合格。例如1998年莎普愛思滴眼液獲得批準上市，基于當時有限的技術條件，莎普愛思通過了審評，但隨著醫療技術的發展，現在莎普愛思滴眼液的有效性缺乏確實的臨床實驗證據。

同時，在新《廣告法》出臺后，廣告的審查責任被轉移給了廣告發布者，工商部門沒有事前審查的責任。因此，類似的藥品往往是受害消費者舉報后才重新審查，眾多消費者因此已經產生了損失。

（三）廣告經營者、廣告發布者未審查廣告合法性

許多媒體在發布廣告時，并未合理審查藥品廣告的真實性與合法性，甚至在其他地方已受過處罰的藥品虛假廣告，換一個媒體，仍然活躍于公民的電視中，例如“虛假醫藥廣告表演藝術家劉洪濱”事件。雖其已受多次處罰，但仍然屢罰再犯。

（四）藥品虛假廣告受害者辨識能力差

目前，廣告形式多樣，表現方式繁雜。藥品廣告多做成訪談節目等形式展現在人們面前，受其影響最深的便是中老年消費者。中老年人辨別新興事物能力較差，容易別蒙騙，且更容易相信“專家”的說法。病急亂投醫，避免手術等想法也讓他們更容易被誤導。

四、藥品虛假廣告規制制度的完善

（一）完善藥品廣告的審查機制

藥品廣告不同于一般商品的廣告，事前審查機制非常重要。藥品廣告應當在廣告內容中明確適用范圍，不能故意擴大適用范圍，在醫藥宣傳中禁止出現誘導性的表述，廣告詞也應當完整表述，不能通過省略的說法模糊適用范圍。藥品廣告的審查不能只依靠廣告平臺，更應當由更專業的藥監局一同審查。加強源頭控制，才能更好的管控整個藥品廣告市場。同時，建立不定期抽查制度。隨著技術的更新而重新審查，減少藥品虛假廣告的出現。

（二）明確藥品虛假廣告各主體的責任

實踐中，存在廣告經營者、發布者，能夠明知或者應知廣告屬于虛假廣告，仍然進行廣告宣傳的情形。消費者受到藥品虛假廣告的侵害后，往往只能得到一筆小額的賠償金，以彌補其因虛假廣告購買藥品而遭受的財產損失。在這樣的案例中，也只有廣告主需要承擔整改相關廣告詞的行政處罰，以及支付一筆小額的賠償金。廣告主在一個區域內受到過處罰后，可以轉移到另一個地區繼續進行虛假廣告。消費者在其中受到的損失，難以填補，廣告經營者、發布者得不到處罰。

在此類藥品虛假廣告責任中，應當提高廣告經營者、發布者的賠償額度，不應以受害者的損害為限承擔責任。在虛假藥品廣告存在欺詐的情形下，引入懲罰性賠償制度，以彌補消費者損失。同時此處的舉證責任應當倒置，更有利于消費者維權。

（三）協調審查部門和監管部門的職責

我國的藥品廣告分別由藥監局審查藥品的合格性，由工商行政部門監管藥品廣告的真實性。再出現虛假藥品廣告的時候，兩部門很難明晰職責，在整個藥品廣告的審查監管過程中也呈現多頭監管的現象。《藥品管理法》規定醫藥廣告的審批由藥品監管部門負責；但藥品監管部門并不享有處罰違法醫藥廣告的權力。《廣告法》規定我國縣級以上工商管理部門有權監管和查處違法廣告，但工商管理部門往往不具備專業辨識能力，不易快速準確地識別和查處非法醫藥廣告。應當協調兩部門的執法，明晰各環節各部門的職責。

注釋：

i 《廣告法》16條：“醫療、藥品、醫療器械廣告不得含有表示功效、安全性的斷言或者保證，不得說明治愈率或者有效率”。

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