淺析商業銀行對“實際控制人”的風險管理

尹少青

【摘 要】“控制權”是管理集團客戶過度授信、多頭授信的關鍵管理因素，“股權”是目前商業銀行識別“控制權”的主要標準，且可以通過公司章程、工商登記等內容進行核驗，準確性較高。但如果實際控制人為隱名股東且不擔任法定代表人或主要管理職務，債權人難以有效核實可能存在的“協議或其他安排”，債權人對于債務人的客戶身份識別和客戶盡職調查的難度就會大幅增加，很多制度設計和風險控制會失效，為債務人關聯互保、多頭授信甚至逃廢債提供可乘之機。

【關鍵詞】隱名股東；控制權；實際控制人；受益所有人

在某集團客戶信貸風險案件中，集團成員企業共計32家，集團實際控制人在22家企業中為隱名股東不體現甚至故意隱瞞實際出資和控制關系，直至公司破產清算時公司整體的控制架構才真正浮出水面，多頭授信、過度授信、集團內互保的問題也因實際控制人的準確界定而得以清晰展現，30余家商業銀行合計損失超100億元，商業銀行確需應提高對該類風險的重視程度和控制能力。

一、目前公司法中關于隱名股東和實際控制人的規定

隱名股東也即實際投資人，實際認購了出資，但公司的章程、股東名冊、出資證明書和工商登記等卻顯示他人為股東的一種投資方式。與隱名股東對應者通常被稱為顯名股東。有學者認為隱名股東的存在有悖于交易秩序和安全，也有學者認為隱名股東是合同自由和意思自治的體現。目前我國在立法和實踐層面均已接受了隱名股東， “隱名股東與顯名股東”以及“隱名股東與其他股東”、“隱名股東與公司之間的關系”屬于公司制度的調整范疇，而“隱名股東與公司債權人之間的關系”則屬于交易制度的范疇，除保護“合同自由”和“意思自治”外，還應考慮對債權人的合理信賴以及對整個交易和金融秩序的影響。

最高院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）第26條規定“公司債權人以登記于公司登記機構的股東未履行出資義務為由，請求其對公司的債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。”本條款意味著本著外觀主義和公示主義的原則，公司債權人基于公司對外公示文件對公司及其股東產生的合理信賴受法律保護。公司的實際股東，應在顯名股東認繳的出資額范圍內對公司債務承擔責任，即與顯名股東一起對公司債權人承擔連帶責任。

二、商業銀行對“實際控制人”的貸前調查

目前商業銀行從商業實踐的角度對于“控制權”的理解主要為“在股權上或者經營決策上直接或間接控制其他企事業法人或被其他企事業法人控制”包括“股權”和“經營決策”上“直接”或“間接”的控制，也即包含“控股股東”和“實際控制人”。

具體可以表述為：（一）直接或間接持有被投資企事業法人半數以上表決權。（二）直接或間接持有被投資企事業法人半數及以下表決權，但存在下列情況之一的：1.通過與被投資企事業法人其他投資者之間的協議，直接或間接擁有被投資企事業法人半數以上的表決權。2.根據公司章程或協議，有權決定被投資企事業法人的財務和經營政策。3.有權任免被投資企事業法人的董事會或類似機構的多數成員。4.在被投資企事業法人的董事會或類似機構占多數表決權。

上述對于“控制”的具體規定更適合于上市公司或者公司治理更為規范、透明的企業，在公司實際控制人故意隱瞞其持股或實際控制的情況下，隱名股東和顯名股東之間的協議無需公示、備案甚至不需要有書面形式，銀行無從查起。目前銀行通過內外部系統通常只能就股東、法定代表人名下的企業、具有出資人關聯、同法定代表人關聯、擔保關聯的情況進行查詢。對于公司內部的人事任免也很難查證，而且公司人力、辦公室等部門一般不會直接與銀行信貸人員接觸，即使可以通過交談獲取一些信息也難以獲得紙質的材證明材料。

依據外觀主義和公示主義的原則，銀行審查顯名股東資信并依據對顯名股東的資信信賴做出的判斷，其合理信賴利益受到法律是承認和保護的。但對于銀行來說，股東出資能力只是其貸前調查的一小部分內容，更重要的是企業的經營管理能力、管理層對于市場風險的判斷能力、適應和掌控能力以及企業發展規劃等，這在很大程度上還是對“管理層”、對“人”的能力的判斷。且目前我國很大一部分的民營企業公司治理還處在較為初級的階段，公司的所有者和管理者還高度重合，實際控制人的作用尤為明顯，對于實際控制人的誤判可能使得商業銀行對公司定性判斷出現較大的偏差。

如果商業銀行不能有效認定公司的實際控制人，就難以完整準確的梳理借款企業的關聯企業和集團關系。同時在信貸資金投向監控上，如果企業借助關聯企業制造虛假貿易背景，銀行對于實際信貸資金去向也很難有效監控。在風險緩釋措施有效性上，實踐中顯名股東資產狀況不如實際出資人（實際控制人）好的情況是常見的，僅追加顯名股東的連帶責任保證既難以充分的增加可執行財產也難以對管理層的經營行為產生有效的約束，風險緩釋效果會降低。

三、商業銀行風險應對建議

梳理公司股權出資的資金流是梳理控制權的一個重要依據，但一方面在法律關系上實際出資人的資金匯入定性為“出資”還是“借貸”會存在一定法律和事實上的爭議；另一方面即使可以采用實際出資資金來源作為股東的認定標準，銀行也缺乏對集團資金流進行全面監控的能力。

綜上，商業銀行需提高對實際控制人的認定能力，這對于考察集團的經營的行業和區域分布是否合理、經營戰略是否清晰、經營主業是否突出、是否過度多元化等具有重要意義，在此基礎上商業銀行才能提高客戶評級、綜合授信和風險緩釋等的準確性和有效性。目前政府部門對資本金的監管放松，銀行就更需要加強自己對于企業資本金的監控能力，特別應加強行際合作甚至與監管部門的必要信息共享，加強對企業跨行資金流的監控。如建立在某種特殊情形下一家或多家銀行對某一客戶跨行資金流的向銀監部門的統一查詢查復。

同時商業銀行還需提高對公司內部人員任免管理的重視程度，將其作為貸前調查的一部分；提高對公司決策機制的重視程度，調查不止于章程，將企業實際決策流程、決策人員作為貸前調查的一部分，并要求企業及實際控制人提供書面的承諾或說明；目前按照監管要求商業銀行對于非自然人客戶需采集“受益所有人”信息，商業銀行可以將“控制股東”、“實際控制人”、“受益所有人”信息進行信息集中、共享和相互驗證；對于集團客戶需建立整體營銷、整體管理、整體風控的操作指引。

【參考文獻】

[1]沈暢娣.《隱名股東若干法律問題研究》.吉林大學碩士論文庫

[2]徐來.《論實際控制人控制的本質》.《金融與經濟》.2012年第4期

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