詐騙罪中處分意識的辯證分析

摘 要： 傳統理論對于處分意識的存否問題主張處分意識必要說，但隨著不知情交付型欺詐案件的出現，使得通說觀點備受質疑，處分意識不要說能夠更為合理地解釋此類案件的定性問題。文章認為并非所有無處分意識的交付行為都可稱之為詐騙罪的處分行為，仍需要對詐騙罪的處分意識進行科學的辯證分析，即為了契合詐騙罪中存在被害人自我答責的特征，要求被害人對自己的處分行為具有意識可能性。

關鍵詞： 詐騙罪;處分意識不要說;行為意識可能性;自我答責

中圖分類號：D924.3文獻標識碼：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2019.02.13

歡迎按以下方式引用：陳愷.詐騙罪中處分意識的辯證分析[J].克拉瑪依學刊，2019（2）72-79.

一、問題的提出

處分意識與處分行為密切相關，處分意識就是對處分行為的認識，即被害人認識到自己將財物或財產性利益轉移給行為人或第三人占有。處分行為在詐騙罪的構造中具有獨特的意義，它不僅是成立詐騙罪必備因素，而且是詐騙罪與盜竊罪的重要區分標準。尤其是對于一些盜騙交織的案件，如果財產損失是由行為人轉移占有的行為所直接引起，則是盜竊罪;如果介入了被害人基于瑕疵意思的處分行為，則可能成立詐騙罪。處分行為說的標準不僅為我國所采納，也為各國法律所承認。我國刑法采取簡單罪狀描述詐騙罪的行為結構，但是為了司法機關適用上的方便，將詐騙罪的邏輯結構細致地解釋為行為人使用欺騙方式致使被害人在行為人的引導下基于錯誤認識交付財物。由此可見，在處分行為必要性的問題上，目前沒有產生較大爭議。

有爭議的是處分行為的內部，即在處分意識的必要與否的問題上，區分為要求處分意識的處分行為說（處分意識必要說）和不要求處分意識的處分行為說（處分意識不要說）。處分意識必要說是我國乃至日本刑法理論的通說觀點。處分意識必要說認為：處分行為的成立不僅要求在客觀方面有處分財物的事實，而且主觀方面對該事實有相應的認識。如果沒有內在的處分意識，即使客觀上實現了占有的轉移，也不構成詐騙罪。[1]68處分意識不要說認為：要求詐騙罪必須有處分意識只是學者基于不完全的歸納所得出的結論，只要具有意思能力的被騙者實施了客觀上轉移財物的行為，即使缺乏處分意識，也不否認詐騙罪的成立。[2]160這種學說雖非通說，但是也有一部分學者贊成。例如西田典之教授認為：（1）只要一般公眾從外觀上能夠認可被騙人將財物從自己的控制范圍轉移出去，便可以肯定詐騙罪;（2）即使被騙人不知曉所轉移的客體，也是符合詐騙罪的結構，將這種典型情形排除在詐騙罪的范圍之外是不合適的做法。[3]1530雖然目前處分意識必要說處于通說地位，但是隨著實務中一些不知情交付型欺詐案件的大量出現，也對傳統學說構成了挑戰。這些不知情交付型欺詐行為具有詐騙罪的典型特征，即都是以虛構事實、隱瞞真相的手段騙取被害人交付財物，使其遭受財產損失。因此，處分意識必要與否之爭又作為一個理論課題登上了學術爭議的舞臺。筆者在此贊成處分意識不要說，認為嚴格要求處分意識，不利于解決實踐中一些新型詐騙問題，同時在理論上也難以自圓其說。但并不是所有無處分意識的交付行為都滿足詐騙罪的構成要件，還需要考慮被害人是否可能認識到自己在實施處分行為，對于完全沒有意識可能性的，不排除成立盜竊罪。

二、處分意識不要說的主張與必要說的駁斥

（一）處分意識不要說的主張

案例一：2010年7月，孫某通過某訂票網提供的電話預訂機票，電話客服告訴孫某必須使用工行的網銀付款，孫某遂將機票總價款958元轉至客服指定賬戶。雖經查詢已扣款成功，但對方說錢未到賬，聲稱需要通過ATM機“聯網操作”。于是客服人員指導不懂操作的孫某在ATM機上的一個欄目里輸入所謂的激活碼“18 356”（事實上該數字是輸在了ATM機的轉賬金額一欄，相應款項自然被轉入騙子賬戶）。后來孫某的丈夫打電話說看到銀行卡賬戶莫名其妙被轉走18 356元。孫某趕緊找到客服溝通，他們答復稱，之前的錢款已經到賬，機票也已經購買成功，剛才的指導屬于操作失誤，建議通過網銀方式給孫某退款，并可以教孫某如何操作。之后，騙子以輸入驗證碼的名義“指導”孫某輸入數字“280 838”（其實是輸入網銀的轉賬數額一欄，相應款項又被轉至騙子賬戶）。得手后，騙子又以退款操作為由，用同樣手法轉走2萬多元。[2]155

案例二：2010年6月，被告人鄭某在詐騙金某195元得手后，發現其網銀賬戶內大約尚有305 000元的巨額存款，隨即將這一情況告訴被告臧某，二人便通謀合伙作案攫取被害人的存款。臧某通過QQ聊天告知金某尚未看到其轉賬成功的記錄，便將一個交易數額為1元的虛假付款鏈接傳送給他（事實上其背后嵌入了支付305 000元的鏈接），謊稱金某點擊該1元支付鏈接后，其即可查看到付款成功的記錄。金某看到僅需支付1元，沒有多想就點擊了這個鏈接，其建行網銀賬戶中的305 000元隨即通過臧某預設的計算機程序，經由某快捷支付平臺被轉入臧某開設的私人賬戶之中。[4]29

這兩個案例都是發生在電子支付領域，關鍵是如何定罪的問題。根據處分意識必要說，案例一中孫某按照犯罪分子的指導在ATM機上輸入驗證碼，并且他僅僅意識到自己在輸入驗證碼，沒有意識到自己在進行轉賬操作，故而此行為只能評價為盜竊罪。而根據處分意識不要說，孫某輸入二維碼的行為本質上是轉賬行為，即使其沒有認識到，也不妨礙詐騙罪的成立。在案例一中，犯罪人利用被害人對網銀支付的不熟悉，誘導其進行轉賬操作，且全程沒有使用任何暴力、威脅手段，也沒有任何主動攫取行為，損失的發生完全源于被害人自身的交付行為，故其更加契合詐騙罪的特征。在與案例二的比較中，就更容易得出結論。案例二中行為人利用被害人的麻痹大意，誘導其點擊了標注為1元而實際上是305 000元的虛假支付鏈接。由于被害人在實施轉賬行為時內心本來就存在著處分意識（支付1元金額的處分意識），所以不管是依據上述何種學說，行為人構成詐騙罪是毫無疑問的。案例一行為人欺騙被害人實施的行為是輸入驗證碼、案例二中行為人欺騙被害人實施的行為是支付1元的金額，從本質上看兩個案例的行為特征基本相同，即都采用了使人陷入認識錯誤的欺詐手段，財產損失的發生也是被害人主動交付財物的行為所直接導致的，二者都符合詐騙罪的特征，而不應當區別對待;但是依據處分意識必要說，案例一卻要被認定為盜竊罪。可見，處分意識必要說已經不適宜作為界分詐騙和盜竊的標準。

對于案例一，有學者主張應當構成盜竊罪。該學者堅持了處分意識必要說的立場，以間接正犯的理論作為切入點，認為行為人誘導被害人在無處分意識的狀態下交付財物，主觀上對其形成意思性支配，客觀上對于被害人財產自損結果的發生起到了決定性作用，符合間接正犯的構成原理;亦即，行為人將被害人作為犯罪的工具，竊取了自己的財物，因而構成盜竊罪。[5]128筆者認為這種觀點不盡合理。該觀點本質上是對于不知情交付型詐騙，在處分意識必要說的立場之下無法自圓其說，轉而使用間接正犯的理論來解釋。如果將這種論證邏輯徹底化，那么幾乎所有的詐騙罪都可以作為盜竊罪的間接正犯來處理，立法者設置詐騙罪必將失去意義。在知情交付的情況下，行為人同樣是使被害人在不明真相的狀態下交付財物，只是相對于不知情交付，前者了解到自己在處分財物，但對于其他事實真相都不甚了解，那么在有交付意識的狀態下處分自己財物的行為也可以認定為（利用他人自損行為的）盜竊罪間接正犯。另一方面，成立盜竊罪間接正犯，需要被利用者沒有處分自己財產的權限，這也是其與三角詐騙的區分標準。但是在不知情交付的場合，被害人對于自己的財物顯然具有處分權限，其轉移財物的行為就是處分行為，不具有成立盜竊罪的可能性。此觀點不從犯罪的本質上理解構成要件，反而利用間接正犯理論來強行解釋，是一種不合適的做法。恰當的做法是大膽地將不知情交付型的欺詐認定為詐騙罪，從而認為成立詐騙罪無需被害人主觀上具備處分意識。

對于案例二，裁判理由和一些學者有不同的主張，筆者在此予以一定的反駁。裁判理由指出：被告等人在QQ聊天中誘導金某同意支付 1 元錢，但卻在1元鏈接背后嵌入盜取305 000元的程序，使得金某在點擊過后，其銀行卡內的錢財便被自動轉入臧某的注冊賬戶中，而金某對自己的大筆錢款被轉移的過程根本無從知曉。由此可見，秘密竊取手段對于犯罪人最終能獲取財物起到了決定性的影響，誘騙被害人點擊“1 元”的虛假鏈接系實施盜竊的輔助手段，其意義在于掩飾下一步竊取行為的實施，且被害人自始至終都沒有交付財物的自愿，金某的存款是經由行為人事先植入計算機程序盜竊取得的，整個犯罪過程應當被評價為盜竊罪。首先，裁判理由以決定性手段是竊取還是詐騙來區分兩罪并不合適。因為決定性手段本身就是一個不明確的規范概念，達到何種程度可以稱為起決定作用，并非有統一的判斷標準，其判定特別依賴于解釋者的主觀價值。倘若以決定手段來區分詐騙和盜竊，勢必給予法官較大的自由裁量權。其次，被害人雖然對于支付巨額財物并不自愿，但是在支付1元錢時明顯具有自愿，數額的多少不能否認被害人主觀上的自愿心理。有學者認為：被害人雖然認識到 1 元錢的財產發生轉移，但其對于計算機程序發送的支付 305 000 元的請求卻毫不知情，也就無從認識到其它 304 999 元從其支配領域之下移轉到被告人賬戶的過程。因此，被害人實際上是不具備完整的處分意識的，本案應成立盜竊罪。[4]47這種主張人為地將整個財產處分事實區分為1元錢的處分和其余較大金額的處分，其實是細節認識說的觀點。在處分意識必要說內部可以分為概括認識說和細節認識說。概括認識說主張：被騙者只需要認識到自己將財物轉移給他人占有即可，不要求對財產的其它細節有完整的認識。[6]1003細節認識說主張被騙者不僅需要認識到財產轉移的事實，而且需要對財產的各方面情況包括數額、品質等有充分認知。[7]126在網絡支付日益盛行、交易日漸頻繁的現代社會，要求被害人對財產轉移的各方面情況有完全的認知是過高的要求。如果將案例二的案情稍微變更一下，則會得出相反的結論：行為人將支付3 000元的鏈接發送給被害人，而實際上植入了支付8 000元的鏈接，被害人點擊之后，程序自動將被害人賬戶內的8 000元轉移到行為人的賬戶。如果堅持細節認識說，由于詐騙罪的起刑點是3 000元，那么行為人對3 000元有所認識，對剩余的5 000元沒有認識，前者有認識構成詐騙罪，后者沒有認識構成盜竊罪。僅僅因為數額的稍加變更就作為不同犯罪處理，說明細節認識說存在問題。該學說依據主觀認識的差異將本來應當評價為同一的違法行為人為地拆分成幾個不同的行為，不具有合理性。[8]170因此，主張案例二構成盜竊罪的觀點并不成立，行為人的行為符合詐騙罪的構成要件。

（二）處分意識必要說的批駁

處分意識必要說的觀點不僅在司法實務中站不住腳，而且理論上的論證理由也有不妥之處，筆者在此針對幾種觀點進行反駁。例如，劉明祥教授認為詐騙罪在性質上不同于盜竊罪，前者屬于交付類犯罪，交付類犯罪的典型特征就是必須有被害人在錯誤認識支配下的交付行為，所以處分意識對于詐騙罪是必要的。如果是無意識而為的交付行為，那就幾乎等同于處分行為不要說的觀點。[1]69這種觀點的錯誤就在于認為交付就必須是有意識的交付，這便否認了刑法理論所承認的無認識的行為。交付行為既是詐騙罪的構成要素，同時也是刑法意義上的一種行為。作為一種刑法上的行為，它和危害行為一樣，可以分為有認識的行為和無認識的行為。故意行為就是有認識的行為，而如果行為人對于構成要件事實缺乏完整的認識，則可能是疏忽大意的過失行為或完全無罪過的意外事件，交付行為也會出現無認識的情形。被害人在無認識的情況下實施了處分行為，不能說違背了詐騙罪作為交付罪的本質。

有一種觀點認為：運用處分意識必要說能夠有效甄別“占有遲緩”狀態與“占有轉移”狀態。只有在處分意識的支配下，才有可能實現占有的轉移，進而構成詐騙罪。而在“占有遲緩”的情況下，被害人主觀上并無處分財物的意思，行為人即使持有財物也只是作為占有輔助人而占有，財物沒有脫離被害人的控制范圍。[5]124這種觀點的本質是以處分意識的有無區分“占有轉移”和“占有遲緩”。筆者認為這是基于不完全歸納所導致的結果，在被害人有處分意識的狀態下完全可以形成“占有遲緩”。例如，叔叔從南非帶回一枚鉆戒，準備送給馬上要結婚的侄女作為新婚賀禮。某天侄女來探望叔叔，發現桌子上有一枚很漂亮的鉆戒，便跟叔叔提出佩戴的要求。叔叔想如果侄女喜歡就當場送給她，于是先答應了侄女佩戴的要求。侄女帶上鉆戒之后，旋即逃離。在本案中叔叔將鉆戒交給侄女佩戴，并沒有實現占有轉移，其只是對財物暫時的占有遲緩。盡管這樣，但叔叔此時明顯具有處分的意識，故上述主張缺乏道理。同時“占有轉移 ”的狀態也可以在被害人無處分意識的情況下形成。例如，案例一中的孫某主觀上只是認為自己在輸入激活碼，并沒有意識到在轉賬，但是客觀上不能否認其實施的是占有轉移。二者不能從主觀上相區別，而應該以客觀過程為判斷材料，以公眾觀念為判斷基準來區分。具體而言，要從社會一般觀念上考察被害人將財物交給行為人是讓其輔助占有還是讓其實施真正的控制占有。例如，4S店老板將車交給買主試駕，明顯不是轉移占有的行為。在買主付款之后，店主將車輛交給買主，買主在店門口試駕，不能認為其對車輛處于占有遲緩狀態。

還有一種觀點認為：詐騙罪是自我損害型的犯罪，這種自我損害的特性體現為：行為人的欺騙行為對被害人的意志決定的動機產生影響，并且在這種影響之下處分了自己的財物，進而造成經濟上的損失。如果被害人對于自己處分財產的事實絲毫沒有認識，那么其就并未作為主體參與造成財產減損的過程。正是從詐騙罪這種自我損害型的特性出發，應該認為處分意識是處分行為必不可少的要件。[4]36但是即使認為詐騙罪是自我損害型的犯罪，也不能說明處分意識就是必要的構成要素。換言之，詐騙罪自我損害的特性也不是通過處分意識來體現。行為人欺騙被害人在有處分意識的狀態下交付財物，是詐騙罪的通常類型。但是如果行為人致使被害人陷入無處分意識的狀態交付財物，相較于通常類型，后者的違法性質顯然更加嚴重。在不知情交付的情況下，被害人對整個自損事實的存在毫不知曉，當發現自己被騙時，對其信賴的損害較之于有意識的處分行為更加嚴重。從客觀方面來看，此時被害人所為的交付行為也可謂一種自我損害，其作為一分子參與了財產減損的過程，而且相對于通常類型的詐騙，被害人對自己財物被轉移的過程也不知曉，故此種類型的欺詐行為不違背詐騙罪自我損害的特性。

三、處分行為意識可能性

上文論證了處分意識不要說的合理性，那是否意味著筆者認為所有的不知情交付型的欺詐行為都構成詐騙罪呢？雖然處分意識的存在不是成立詐騙罪的必要條件，但是這并不意味著所有在無處分意識狀態下交付財物的行為都滿足詐騙罪的構成條件，某些情況下依然有成立盜竊罪的可能。

案例三：某天甲去超市購物，看見超市的鮮奶正在打折，便提起一箱意欲購買。后來在逛超市的過程中，發現一柜臺的瑞士進口手表很漂亮，但是苦于最近比較缺錢，隨即產生了將手表偷走的想法。于是他便將手表的標簽撕去，然后拆開奶箱，把手表藏在了奶箱之中。其后，甲提著鮮奶到收銀臺結賬，并將手表順利轉移出超市。

這是一則經典的教學案例，張明楷教授也曾提到過類似的相機案和郵票案。這些案例的共同點是有客觀的處分貴重財物的行為，但缺乏處分意識。張教授是依據處分意識必要說的主張將上述案例中行為認定為構成盜竊罪。筆者贊同這一結論，但是論證思路有所不同。前文闡述了筆者處分意識不要說的立場，即在不知情處分的場合，有一部分被害人能夠對自己不是在實施處分行為產生合理的信賴，亦即，考慮到行為當時的實際情況，被騙者不具備意識到自己正在處分特定財物的可能性。例如在案例三中，超市每天的交易量都相當頻繁，收營員在結算商品時也不可能對每個商品都逐一檢查，尤其是包裝類的商品。當行為人拿著一箱鮮奶結賬時，收營員已經對箱子中只存放鮮奶產生了合理的信賴，不可能意識到自己正在處分一塊名表。因此，在無交付意識的情況下，需要區分為有意識可能性和無意識可能性兩種情形，前者可能符合詐騙罪的成立條件，后者則可能滿足盜竊罪的構成要件。

（一）處分行為意識可能性的理論根據——被害人自我答責

闡明這一問題之前，首先需要理清盜竊罪和詐騙罪之間何者為重罪。從刑法規定來看，詐騙罪與盜竊罪的法定刑沒有明顯差別，不僅基本構成要件的量刑幅度相同，而且加重構成要件的刑罰幅度也沒有什么差別。二者的差異體現在起刑點的不同。根據相關司法解釋，騙取3 000元是詐騙罪對數額較大標準的最低要求，而盜竊1 000元到3 000元就可以達到數額較大的要求，從這方面來看，認定為盜竊罪比認定為詐騙罪對被告人更加不利，因此盜竊罪相較于詐騙罪屬于重罪。刑法理論認為罪名的輕重主要體現在違法性的程度上。詐騙罪的違法性較輕的理由在于有被害人過錯行為的參與，即有一定的被害人自我答責的因素，因而被害人在對自己的處分行為有意識可能性的情況下，仍然選擇交付財物，基于自我答責的考慮，減輕行為人行為的違法性。

傳統刑法注重對犯罪人行為的研究，且一般認為只要行為人在故意或過失的支配下實施了符合構成要件的行為，就需要為自己的行為擔負全部責任，而對于被害人在刑法理論中的地位，尤其是對刑事責任的分配缺乏應有的探討。然而近幾年興起的被害人自我答責理論則認為當被害人基于自由意志導致了自我損害的結果，就需要對結果承擔一定的責任。自我答責的問題是客觀歸責理論之中的問題，主張三階層犯罪論體系的學者一般將其放在構成要件符合性階段進行探討。[9]161構成要件具有推定違法性的機能，所以被害人自我答責的成立，會對違法性產生影響。馮軍教授將被害人自我答責的條件歸納如下：第一，被害人具有認識導致結果發生的危險和阻止危險現實化的能力;第二，被害人自己引起了發生損害結果的危險;第三，被害人在自己盡管還能夠管理危險時卻強化了危險;第四，法規范上不存在他人應該優先地阻止危險現實化的特別義務。[10]48在不知情交付的情況下，雖然被害人主觀上沒有處分意思，但是如果稍加注意，其是可能認識到自己是在實施處分行為。例如案例一中，通過訂票網預訂機票，一般只需要通過網銀支付即可，無需進行額外的ATM操作，即使由于故障需要進行額外操作，但一般人在首次被騙之后，通常會意識到其中的問題，從而防止再次受騙。可是本案中的孫某在第一次輸入“18 356”的激活碼被轉賬18 356元后，由于自身的疏忽大意沒有意識到已經落入犯罪分子的圈套，反而再次被行為人以相同的手段詐騙。由此可見，被害人本來能夠預見到自己的行為會導致陷入危險，但是卻違反了自我保護義務，實施處分行為，造成了自己的財產損失，符合被害人自我答責的條件。對于第四個條件，當被害人可以合理地信賴行為人會善意地遵守行為規范時，那么防止結果發生的義務就優先由行為人承擔，此時就不應當由被害人自我答責。例如，案例三中超市的收銀員有充分的理由相信每一位顧客都不會在結賬的鮮奶中偷藏他物，但是甲違背了這種合理信賴，所以其應當對財產損害結果負擔完全的責任，成立盜竊罪。詐騙罪是行為人和被害人過錯交織的犯罪，其深刻地體現著被害人自我答責的特征。正如漢斯所言，在欺詐犯罪中，有些被害人并不值得法律保護，一則是他們并不純潔，二則他們往往為根本欺騙不了一般智力水平的人的欺詐行為所騙。[11]101某項統計數據表明：在詐騙案件中，被害人存在過錯的情況占到此類案件總數的98.7%，而沒有過錯的僅為1.3%。[12]18正是由于詐騙罪中存在被害人的過錯因素，故而其成立的前提條件是被害人對處分行為具有認識可能性，即被害人自我答責的資格和能力。

但是需要強調的是，詐騙罪體現了被害人自我答責，但并不意味著行為人對此不負擔任何責任，被害人自我答責只是使行為人的違法性減輕，但不是完全抵消違法行為，所以需要進行必要的改造。有學者指出該理論的缺陷在于即使行為人對被害人造成不合理的侵害結果，但是只要成立被害人自我答責，就轉而由被害人承擔全部責任，此可謂厚此（被告人）薄彼 （被害人）。[13]185如果要合理分配行為人和被害人的責任，那么就需要分清二者各自對于損害結果發生所起的作用。如果行為人支配了損害結果的發生，那么其行為就具有當罰性;如果被害人全程起到了支配作用，那么就應當由其對損害結果全部負責。在詐騙罪中，盡管被害人對于最終的財產損失有一定的自我答責，但是犯罪的發生是由行為人的欺騙行為所引起的，而且行為人在整個詐騙流程中始終處于支配性地位，其誘導被害人產生認識錯誤，進而實施處分行為造成財產損失。因此，被告人應當受到刑罰處罰。

總而言之，詐騙罪中包含有被害人自我答責的因素，所以其相較于盜竊罪屬于輕罪。也正因為詐騙罪與自我答責有關，因而要求被害人在處分財物時即使沒有處分意識，也必須具備對其處分行為的意識可能性，否則與該原理相悖。亦即，詐騙罪是行為人和被害人雙方均有過錯的共同參與型犯罪，被害人的過錯表現為有預見到自己正實施處分行為的能力卻因疏忽大意沒有預見，或者雖然已經認識到但輕信行為人的謊言仍然實施處分。

（二）針對第三方支付平臺侵財行為的定性——以處分行為意識可能性理論為視角分析

現代社會已經進入了網絡支付的時代，以前使用紙幣支付的習慣已經逐漸被支付寶、微信等支付方式所取代，現在人們更愿意把多余的錢款存放在第三方平臺的賬戶中。網絡支付在方便人們日常生活的同時，也成了滋生侵財犯罪的溫床。

案例四：張某經過招聘到一家私企工作，領導為了張某工作上的便利，給張某配發了單位專用于工作交流的手機。張某在使用該手機的過程中發現，手機內置程序上可以登錄一個余額3萬元的支付寶賬戶。張某經過調查得知是前同事李某留下的，其在離職時未注銷該賬戶。張某于是通過秘密途徑獲悉了李某的支付寶密碼，將余款轉移到自己冒名辦理的銀行卡中，隨后將錢取出。

此案例是實踐中常見的冒用他人第三方支付賬戶取財的案件。關于該類案件的定性，一般傾向于認定為盜竊罪，但依然有學者主張構成詐騙罪。例如，有觀點認為：行為人登錄他人的支付寶賬戶，使用非法獲取的密碼取財的行為，實質上是行為人向支付寶公司發送調轉資金的指示，該公司依照指示將他人賬戶內的資金轉移給行為人，這樣的行為不符合盜竊罪“秘密竊取”的特征。[14]38還有觀點認為：行為人輸入他人的支付寶密碼時，實際上是虛構了其為用戶本人或委托授權人的事實，從而致使公司誤認為行為人轉賬是出于用戶的真實意思表示，故應成立詐騙罪。[15]17尚且不論秘密竊取的觀點是否正確，上述學者主張構成詐騙罪的根本依據是認為支付寶平臺可以被騙。其實，在案例四中支付寶的角色定位可以類比于以往刑法在信用卡詐騙罪中所討論的ATM機，所以各種觀點對立的實質是在于是否承認機器可以被騙。

對該問題持否定觀點的學者認為：機器不可能被騙，只有自然人才可以被騙，利用機器取財的行為只能認定為盜竊罪。[16]648對該問題持肯定觀點的學者認為：ATM是一種機器人而不是機器，其被人類通過電腦編程賦予了一定的人腦功能，第三方支付平臺也是同樣的性質。它可以根據設計者的要求對外部信息作出預期的反應，行為人冒用他人密碼進行轉賬的行為就是利用支付寶平臺的識別錯誤。[17]1但筆者認為機器能否被騙是一個隨著社會發展階段的不同而有不同答案的問題。在以前使用ATM機乃至今天使用網絡支付平臺的時代，機器的智能化并未達到能取代人腦的程度，雖然其可以代替人腦執行一部分功能，但是并非能完全發揮人腦的作用。自然人在被欺騙時，往往會根據自己的主觀能動性作出判斷，處分行為的發生便是其作出錯誤判斷的結果;而機器在被“騙”時，其只會根據人類預設的指令進行程序化處理，并無獨立思考和選擇的能力，因此，目前承認機器被“騙”還為時過早。但是隨著人工智能的不斷興起，可以預見的是，未來的人工智能設備依靠強大的數據庫支持，確實能在一定程度上具備人腦的功能，這樣的機器是可以成為詐騙罪的對象。因此，脫離時代的發展，單純地考量機器能否被騙沒有任何的意義，需要尋求其他理論來解決實踐中的這一爭議。

傳統觀點集中于從機器能否被騙的角度討論詐騙罪的成立與否，筆者欲借本文主張的處分行為意識可能性理論進行分析。在案例四中，張某通過從非法途徑獲取被害人的密碼，繼而登錄其支付寶賬戶轉走財物。在案件定性之前，首先需要明確行為人所針對的對象到底是被害人李某還是支付寶賬戶。由于根據民法上的規定，金錢適用“占有即所有”的規則，因此行為人不管是把錢存入銀行還是存入微信、支付寶賬戶，錢款都由這些平臺占有并所有。[18]178犯罪行為侵犯了被害人的金錢債權，但所直接面對的對象則是這些支付平臺。按照筆者前文所提到的觀點，如果要認定張某的行為是構成盜竊罪還是詐騙罪，就要判斷支付平臺是否能夠認識到自己正在將財物處分給非用戶本人或未經用戶本人授權的第三人。支付寶、微信等平臺一般只是通過識別行為人輸入的賬號和密碼是否正確來認證，無法通過人臉識別是否是用戶本人。也就是說，支付平臺按照輸密碼人的指示將錢財轉移，適當地履行了作為支付設備應盡的義務，并無過錯支付的情形。案例四的行為模式可以和線下平臺的盜竊行為做一個類比：行為人暗中配了一把被害人金庫的鑰匙，然后利用該鑰匙打開金庫偷竊里面的金條。張某獲取的李某的密碼就可以比作鑰匙，支付寶賬戶可以比作金庫，既然用鑰匙打開金庫竊取金條構成盜竊罪，那么用密碼登錄支付寶賬戶竊取財物為何反而構成詐騙罪？金庫的鎖具不可能認識到是竊賊在開鎖，同樣第三方支付平臺也可以對輸入密碼的人產生合理信賴，其對處分行為的細節并不具有認識能力，也即對損害結果的發生不具有自我答責的因素，所以成立盜竊罪。

綜上所述，詐騙罪的成立不要求被害人對其處分行為具有處分意識，但至少要具有意識可能性。唯有對處分意識如此辯證分析，才能做到既公平公正地定罪量刑，又契合詐騙罪的實質特征。

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