試論建設工程黑白合同效力問題

汪繼偉

摘要：建設工程行業快速發展成為我國的一大經濟支柱，在自由開放競爭之下除了快速發展，同樣也滋生了許多破壞行業秩序的不良競爭行為，“黑白合同”更是目前常見和突出的問題。由于建設工程合同的法律淵源體系復雜，《招標投標法》等多個單行法和行政法規、規章的相關規定都可以對其適用，因此不僅在學術界存在對其界定和效力的爭議，在司法實踐中也常見同案不同判的情況，因其涉及到多方主體的合法權益，必須對這一問題進行深入研究和妥善處理，保證建設工程市場活動合理合法的進行。

一、建設工程黑白合同概述

簡單來說，黑白合同是指合同雙方就同一項工程簽訂了一“黑”、一“白”兩份合同，所謂“黑”合同是私下實際履行的合同，“白”合同則是進行登記備案或對外公示的符合監管要求的合同。雖然在2019年住建部已經取消了合同備案制，但是并不意味著不再存在“黑白合同”，因為這一行為的認定并不局限于與備案與否的形式合法性，根據《招標投標法》第46條[ 《中華人民共和國招標投標法》第 46 條：招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。]的規定，“黑”“白”的區分在本質上是根據合同的實質性內容是否與招投標文件相一致來判定的。在最高人民法院發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》的第21條規定本意也在于確保招投標程序的權威和公平競標。黑白合同的名不副實不僅使得設立初衷為公平競爭的招投標失去了意義、助長了行業不良風氣，更重要的是，從內容上看“黑”合同通常約定較低的工程造價，承包方往往也被要求承擔額外的費用或者墊付資金，為了降低成本常導致安全事故頻發、建筑質量低下。

二、黑白合同效力的類型

一是只涉及到發包方和承包方的黑白合同，具體按照投標時間節點分為以下兩種。

1.標前型黑白合同。因為多數建設工程項目國家強制要求招投標，為了在形式上符合監管要求并順利取得施工許可和竣工驗收的手續，事先由于以約定按控制價或者低于控制價而內定了承包商的情況，雙方通常會選擇串通商定價格，即發承包雙方在招投標之前就簽訂一個作為實際履行和作為結算依據的“黑”合同，再簽訂一份備案的中標合同。在這種情況下往往會再簽訂一份協議或承諾書來約定不按照備案的“白”合同，而按照事先簽訂的“黑”合同作為結算依據。

2.標后型黑白合同。標后型一般是經過了正規的招投標程序確定了承包商，雙方在招投標之前并無串通，主要有兩種情況，一個是在合同履行過程中，發包方基于其地位優勢，為了降低成本要求承包商簽訂一份降低價款、縮短工期等的補充協議即“黑”合同，承包方由于其市場弱勢地位而被迫接受;二是招投標后由于發包方為獲取銀行貸款或政策補助，承包商為了少納稅降低成本，雙方為了利益而合謀在實際施工中簽訂一份“黑”合同。

二是涉及到第三方的“黑白合同”，主要包括違法轉包和非法分包。

1.違法轉包。我國《建筑法》、《招標投標法》等多部法律法規都對轉包和分包做出了嚴格的規定，實際中通常由于人情或者利益等因素，發包方已經有其所希望能夠承包的企業，但是該企業由于缺乏相應資質等因素無法參與正常招投標程序，于是找來具備資質的企業進行形式上的招投標，事后中標企業在與發包方實現希望合作的企業簽訂一份轉包合同即“黑”合同。

2.非法分包。所謂分包就是通過與其他承包單位簽訂分包合同，中標人將項目中的某一或多個部分再分包給他他施工單位。我國法律對分包有嚴格的規定，如接受分包的企業必須具備該部分的施工資質、建設工程主體部分不可分包等，但在實際中出于利益驅使，常常出現中標人將項目分包給出價更低的企業的情況，此時簽訂的分包合同即為“黑”合同。

三、黑白合同的效力

雖然2019年出臺了《司法解釋（二））》來幫助規范行業秩序，由于建筑工程合同的法律淵源體系具有高度的復雜性，新出臺的《民法典》的合同編也僅是延續原有《合同法》體例，對個別條文進行了措辭優化上的修訂，目前來看仍然未對司法實踐中黑白合同的規范起到明顯的效果。司法實踐中，對于標前型進行串標的黑白合同，由于其本身就違背正常的招投標程序，多以違反效力性強制規定無效，但近年來也常見在合法限度內尊重當事人意思自治，根據實際情況不再一味以白合同為尊，這也是存在較大爭議的一點。對于標后型黑白合同，由于其為中標后所進行的變更，大多數情況下法院都將黑合同認定為合理范圍內的補充協議，也就是認定黑白合同均有效。即使涉及到價款、工程期限等實質性內容，也不完全否定此類變更，因為建設工程的客觀情況易發生變化，存在非人力所能及的復雜和不可預測的問題，在實踐中需要綜合考量社會公共利益和行業秩序和項目實際情況等來進行認定。

建設工程具有特殊性，事件中關于黑白合同的糾紛更多的主要也是在竣工后的工程款結算中判定哪個作為依據而產生的。因此筆者認為對于其效力可以遵循“實際履行量+黑合同約定+鑒定結果+成本+過錯賠償”的思路來進行。根據實際完成的工程對比黑白兩份合同的出入，然后確定實際價款和過錯的劃分，確定以黑合同為基礎但兼顧各方利益的條件下向受損方傾斜，盡量避免違反法律卻攫取更多利益的行為得逞。

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《中華人民共和國招標投標法》第 46 條：招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。