論訴前證據保全制度預防糾紛的功能

孫玲玉

【摘 要】以1991年《民事訴訟法》的頒布為分水嶺，在此之前，我國的民事訴訟構造是典型的職權主義，法院對證據的收集及案件事實的證明承擔全部的責任，無疑使得法院在訴訟中承擔過多的責任，當事人不承擔證明責任，訴前證據收集制度無從談起。之后，《民事訴訟法》第64條第1款雖明確規定當事人的舉證責任，但并未對證據收集予以細化，使得證據收集制度成為一項“缺乏程序保障的抽象性權利，是一種權利的招牌”。為彌補民事訴訟訴前證據收集制度的空白，2012年《民事訴訟法》新增訴前證據保全程序，但其功能僅限于保存和固定證據，訴前證據收集是證據保全的衍生物，不符合現代民事訴訟所要求的證據收集和證據開示的目的[1]。

【關鍵詞】訴前證據保全;訴前證據開示;功能;非訴;制裁

【中圖分類號】D925.1 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674-0688（2019）03-0136-03

1 民事訴前證據保全制度的現狀

首先，司法實踐中，法院作為訴前證據保全的唯一主體，雖然可以保證保全程序實施的效率，進而提高訴訟的效率并保證保全制度的統一實施，但保全實施主體的過分單一，使得主動權掌握在法院的手中，對訴前證據保全程序的向前發展產生阻礙。在當前的司法環境下，法官每天都要審理好多案子，加上訴中保全程序的存在，使得法官一般不會采取相對復雜的訴前保全程序。同時，律師作為一種主要靠收取代理費存活的職業，當下的現狀是律師與當事人簽訂的代理合同中，通常將訴前證據保全的費用計算在訴訟費用中。若采取訴前證據保全，而最后法院沒有立案，則律師收取不到任何的訴訟費用。再加上前述法院對訴前證據保全程序的消極態度，更助長了律師對訴前證據保全程序的倦怠。訴前證據保全在司法實際運行中有成為“具文”的傾向。

其次，現行法律對訴前證據保全的條件規定過于僵硬，對保全方法的規定過于寬泛，使得當下的訴前證據保全可操作性不強。第一，之所以在還沒有進入訴訟之前就允許法院采取保全程序，是出現了特殊的“緊急”情況，若不立即采取行動，則不利于訴訟程序的順利進行，不利于保障當事人的合法權益，難以實現實體正義?！熬o急”一詞構成了訴前證據保全的基礎，也限制了訴前證據保全的實施。在一些案件中，若雙方當事人協商確定采取非訴程序解決糾紛，追求訴訟效率，為確定案件事實，可向法院申請訴前證據保全。在此情形下，完全不符合現行法律規定的“緊急”情形。第二，《民事訴訟法》第八十一條第三款規定，證據保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的有關規定。第九章關于保全和先予執行的規定主要是關于訴訟中進行的保全的規定，極少涉及訴前保全，而且將證據保全與財產保全混為一談，不加區分的進行籠統規定，不利于訴前證據保全制度的發展與完善，也不利于訴前證據保全制度的設立目的的實現。

再次，訴前證據保全制度在功能上較落后。法條對訴前證據保全在條件、主體及保全后的行為進行限制，使得訴前證據保全局限于傳統的固定和保存證據。當前社會處于轉型期，社會矛盾和糾紛數量激增，司法壓力大，若不對訴前證據保全進行改革，則不適應現代社會的飛速發展和效率。

最后，對于申請方申請訴前證據保全后沒有在規定時間提起訴訟或申請仲裁的缺乏制裁措施。若申請方惡意利用訴前證據保全程序打擊被申請方，申請方對此不需付出任何代價，只是在訴前證據保全的30日后，撤銷其保全。在此情形下，處于弱勢的一方當事人的利益很容易受到侵害，對弱勢一方當事人權益的保護就是對濫用權力方的制裁。民事訴訟法在法律規定上的漏洞，不利于法院“司法為民”理念的貫徹，不利于保護當事人的權益。同時，制約了訴前證據保全制度的功能的發揮，使訴前證據保全制度空有其名，難以發揮其應有的價值。

2 民事訴前證據保全制度的傳統功能

證據保全制度最原始的功能就是防止證據的滅失或在證據難以取得的情形下保存證據，以便于查清案件事實，促進法院作出公正的裁判?，F行《民事訴訟法》第八十一條第二款明確規定：因情況緊急，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據所在地、被申請人住所地或者對案件事實有管轄權的人民法院申請保全證據。該法條將訴前證據保全制度的功能限定于固定和保存證據，從證據可能滅失的內外環境2個方面進行闡釋。第一，內部原因。此種情形下，可能由于證據自身的原因，不能長時間地存在。實踐中一些物證，如鮮活易腐爛的物品等，若不及時采取訴前證據保全將其現狀固定保存下來，在之后長達6個月之久的訴訟期間內，難以證明案件的相關事實，不利于法官發現事實、裁判案件和對當事人合法權益的保護。第二，外部原因。案件事實是發生在過去的事實，法官裁判案件不可能讓案件事實重現，只能根據案件發生時遺留的證據一點一點地還原案件的事實，因此將法官根據證據認定的案件事實稱之為法律上的事實。法律上的事實與案件的真實情形可能會一致，也可能會有差別，現代證據裁判原則及法官不得拒絕裁判的原則要求法官必須根據證明責任原則對案件作出裁判，不得以案件事實不清為由拒絕裁判。凡訴訟必有勝訴與敗訴之分，雙方當事人在利益的驅動下隱藏甚至毀滅對自己不利的證據也是在意料之中，尤其是在雙方持有證據的力量懸殊時，處于弱勢的一方要想更好地保護自己的合法權益，就必須在訴訟之前請求法院對相關的證據采取措施。

不管是證據基于自身的原因還是外部的原因使其外部形態發生了變化還是證據自身的有無，它們都有一個相同點：改變證據在物理上的狀態，不利于法官發現案件事實，保護當事人的合法權益。訴前證據保全的最原始的功能通過采取相關的手段措施，將證據原有的狀態固定保存下來，從而方便發現事實，保護當事人的合法權益。訴前證據保全的原始功能以發現案件事實、實現實體公正為基礎，保證結果的正當性[2]。但這一功能的發揮是建立在將來的訴訟法律關系的發生的基礎上的，《民事訴訟法》第一百零一條第三款明確規定，申請人在人民法院采取保全措施后30日內不依法提起訴訟或申請仲裁的，人民法院應當解除保全。該法條的規定意味著當事人若申請法院采取訴前證據保全措施后，就必須在30日內提起訴訟或申請仲裁。中國在歷史上就是一個“厭訴”的國家，不管是提起訴訟還是申請仲裁，都會使雙方當事人產生敵對心理，而且隨著法律意識的不斷深入，人們的維權意識也越來越強烈，在司法資源有限的情況下，督促當事人提起訴訟不符合當前司法改革的趨勢。

3 訴前證據保全的傳統功能

既然訴前證據保全最重要的一個功能就是將案件事實固定下來，若向前再推進一步，在訴訟正式開始之前是雙方當事人知曉對方掌握的案件證據，達到預防訴訟的效果。顧名思義，訴前證據開示，也就是在提起訴訟之前，雙方當事人在法院的支持下，將雙方當事人掌握的與案件事實有關的證據展示給對方當事人。通過證據開示制度使得雙方當事人知曉自己在訴訟中的局勢，權衡提起訴訟或和解的利弊，做出有利于自己的選擇。

首先，從訴前證據開示的范圍來說，英美法系國家采用典型的當事人主義訴訟模式，在訴訟中，當事人和律師控制著訴訟程序的進行和實體法的運用，法官則是消極、被動的角色，只有在雙方當事人就訴訟中的程序事項發生爭議時才會介入，運用相關程序法規則解決爭議。當事人主義的訴訟模式理念同樣體現在訴前證據開示制度中。1994年3月沃夫勛爵領導進行了深入的民事訴訟制度改革，并設置了一整套的具有操作性的證據開示規則。這次改革將證據開示分為2種：標準開示和特定開示。特定開示是指法院要求開示書證的命令，標準開示即除法院要求開示書證命令外的指示命令。在以上2種證據開示種類的基礎上形成3種證據開示方式：筆錄證言、對文件的證據開示、自認[3]。筆錄證言通常是在律師事務所進行的，在宣誓后，通過對當事人及其他證人的詢問進行記錄形成的筆錄。詢問的時間沒有限制，一般最短幾個小時，最長的可以持續幾周。對文件的證據開示主要是當事人用以查閱對方當事人掌握的相關文件證據的方法。自認是一方當事人要求對方當事人承認其主張的事實。若對方當事人不予承認，而在之后的訴訟中主張方對其主張進行了證明，法院可以判令對方當事人承擔訴訟費。

其次，英國的訴前開示制度只限于開示書證。1999年《英國民事訴訟規則》實施之前，訴前開示書證制度只限于人身傷害和非法致死案件。之后，訴前書證開示制度開始適用于各類案件。當事人申請訴前開示書證并不是完全不受限制的，《民事訴訟規則》第31.16條規定，法院作出訴前開示書證命令必須滿足以下3個條件：{1}對方當事人可能是即將提起的訴訟的當事人;{2}申請人可能成為即將提起的訴訟的當事人;{3}申請目的是為了合理地處理即將提起訴訟的糾紛;尋求以非訴的方式解決糾紛;降低訴訟成本、節約司法資源[4]。簡單地說，只要申請方和被申請方可能是即將提起的訴訟的雙方當事人，為了尋求非訴的方式解決糾紛即可。較我國訴前證據保全的啟動條件——證據可能滅失或者以后難以取得，從主體條件和目的條件上對啟動條件進行規定，一方面易于把握，另一方面可以最大限度地發揮訴前開示制度的功能——尋求以非訴的方式解決糾紛。

再次，防止當事人濫用權利，造成訴訟拖延等。當事人申請訴前開示需說明理由并提供一定的證據加以證明其申請的正當性。法院根據相關規則對當事人的申請是否符合條件進行審查，若法院認為申請會損害社會公共利益，將會作出拒絕訴前開示的指令。在一方當事人提出訴前開示的申請時，另一方當事人可以提出反對意見，法院根據雙方的意見，作出是否準許的指令。通常來說，有3種反對意見是有效的：其一，要求開示的證據與案件沒有聯系;其二，訴前證據開示過度加重了一方當事人的負擔，但該情形只限于舉證責任過重或可以通過其他的方式提供證據;其三，涉及保密特權的信息[4]。若對方當事人主張書證已不在其控制之下，法院將要求其說明書證的具體去向，并對書證進行闡述。對于拒絕指令的當事人，法院可以視情形對其處以罰款或拘留。

美國的訴前開示制度是在英國原有制度的基礎上發展起來的，但開示證據的范圍不再給予過多的限制，除涉及保密特權的事項之外，只要與查清案件事實有關的證據都可以申請開示，法院也可以依職權命令當事人開示相關的證據。為更好地完善訴前證據收集的形式，英國在沃爾夫勛爵主導的民事訴訟改革中規定了訴前議定書制度，旨在通過法律的強制性規定，使糾紛雙方在進入訴訟之前進行交涉，是對訴前證據開示程序的延伸。

以人身傷害案件為例，原告在起訴之前應當先向可能對其進行賠償的被告及保險公司發出請求函，要求對其進行賠償。請求函中應當包括造成傷害的案件事實、對傷害的定性及傷害造成的損失等相關信息。上述事實的闡述及訴訟請求的提出需要有相關的證據加以證明，擬起訴的原告盡可能地將其掌握的證據及相關的說明文件披露給對方，一方面證明自己請求的正當性，另一方面告知對方即將發生的訴訟的情形，使得對方當事人準確估計各自的得失，理性選擇訴訟或非訴方式解決糾紛。被告需在收到函件的21 d內進行回復，若否認函件中的相關事實或對相關的訴訟請求不予承擔責任的，在回復中闡明相關的根據并開示相關的證據或文件予以證明。雙方對傷害的義務證明存在分歧時，議定書建議由雙方共同指定的專家對傷害進行鑒定。

最后，為保障訴前議定書制度的實施，英國規定了相關的制裁措施。若一方當事人不遵守訴前議定書的相關規定，使本可以避免的訴訟發生，則法院在對案件作出判決的同時會在訴訟費用及利息上對當事人進行懲罰。即使有過錯的被告勝訴，法院也責令其承擔訴訟費用。若有過錯的原告勝訴，法院除可以責令其承擔訴訟費用之外，還可以減少或取消其本應得的損害賠償的利息。雖然法院對過錯方的制裁在時間上具有滯后性，但當事人為避免在訴訟階段被施以制裁，在訴訟之前會按照訴前議定書的規則行為[5]。正是因為訴前議定書制度在避免不必要的訴訟方面的作用，在訴前議定書制度實施一段時間后，英國司法實踐中，對于沒有特定議定書的案件中，當事人也會按照《民事訴訟規則》及訴前議定書的精神，雙方當事人之間交換相關的證據或者證明文件，努力地避免訴訟。

4 我國訴前證據保全制度預防糾紛的構想

4.1 擴充訴前證據保全的種類

現代民事訴訟辯論主義使得當事人需要承擔收集證據和提供證據的義務，同時證據裁判規則也使得證據收集對當事人的勝訴及實現合法權益具有重要影響。在此意義上講，證據收集不僅是當事人的權利，更是保障當事人權益實現民事訴訟實質公平的重要基礎。訴前證據保全制度主要是為了應對當前司法實務中案多人少的司法資源緊張問題而產生，訴前證據保全制度一方面可以保障當事人證據收集的權利，另一方面可以緩解法官的壓力，通過訴前收集證據并保全證據，達到預防和減免訴訟，促成當事人在訴訟外解決糾紛的目的。鑒于當前我國的司法現狀，筆者建議擴充訴前證據保全的種類，吸收英國、美國的證據開示制度，將筆錄證言、對文件的證據開示、自認引入到訴前證據保全程序中，擴充訴前證據保全的種類。

4.2 訴前證據保全功能的擴張

訴前證據保全的功能分為傳統意義上的功能和現代意義上的功能。傳統意義上限于固定、保存證據，現代意義上主要是以促進調解、和解等非訴方式解決糾紛。保全證據在一定程度上就是收集證據，訴前證據保全可以說是在訴前收集證據。證據對查清案件事實具有重要的作用，借鑒英美國家的訴前證據開示制度，雙方當事人在訴前將證據開示，使得當事人理性選擇訴訟或非訴方式解決糾紛，對自己在訴訟中的可能結果進行預測，并在此基礎上對糾紛的解決方式作出選擇。在法院采取訴前證據保全程序后，處于訴訟不利地位的一方當事人，綜合自己和對方當事人證據掌握的情況，衡量自己是否有進行訴訟的必要，不僅可以保障當事人的程序選擇權，而且在一定程度上將無意義的訴訟拒之門外，對于緩解我國當前的司法壓力也具有重要作用[6]。

4.3 對訴前證據保全申請進行審查

增加證據調查程序不僅是對當事人權益的保護，也是對法院自身行為的負責，減少法院在采取訴前證據保全程序后對另一方當事人權益造成損害，避免法院陷入司法賠償的糾紛中，維護司法的權威性。通過對訴前證據保全進行形式上和實質上的審查，將惡意申請和不必要的申請排除在外，表面上看，較之前的申請方式增加了法院的負擔，但從長遠的角度觀察，對申請進行審查，不僅是對當事人權益的保護，而且法官對申請進行審查時，對案件事實有了大致的了解和把握，對之后進行的訴訟或調解都有益。

4.4 制裁措施

任何一項制度的實施，都離不開國家的強制力。訴前證據保全制度要想獲得長足發展，必須依靠國家的強制力。新《民事訴訟法》修改了妨礙民事訴訟的處罰金額，加大了妨礙行為人的責任，但對于虛假采取訴前證據保全行為人并沒有規定處罰結果?！睹袷略V訟法》只是規定當事人在采取保全措施的30日內提起訴訟或者申請仲裁，否則將解除保全。立法上的缺失使得不法行為人有機可乘，且不需為行為承擔后果。對惡意申請方根據其過錯的大小進行訓斥或罰款，或在之后的訴訟程序中對其作出相應的不利判決，使其承擔相應的不利后果。

參 考 文 獻

[1]謝函晉.論民事訴前證據保全功能擴張——借鑒德國獨立證據調查程序的思考[D].重慶：西南政法大學，2016.

[2]許少波.證據保全制度的功能及其擴大化[J].法學研究，2009（2）.

[3]黃四化.論民事訴訟中的證據開示制度[D].鄭州：河南大學，2006.

[4]薛顯侖.國外民事訴前證據收集制度研究及借鑒[D].蘇州：蘇州大學，2010.

[5]高悠月.英國訴前議定書制度研究及借鑒[D].重慶：西南政法大學，2015.

[6]李娟.民事訴前證據保全制度[D].南昌：南昌大學，2015.

[責任編輯：陳澤琦]