我國《合同法》第122條之評析

摘 要 自羅馬時期合同法與侵權行為法分離后，違約責任與侵權責任就此分離。而侵權責任與違約責任之競合也伴隨著合同法與侵權法的獨立而產生。正是為了處理責任競合的問題，我國《合同法》第122條在法律上承認并規定了責任競合制度。從法律體系來看，它維持了合同法與侵權法的分離原則。從立法宗旨來看，它給予當事人更多的選擇權，尊重和維護了當事人的權益。從司法實踐來看，違約責任與侵權責任競合的規則具有普遍適用性，更好地解決了侵權責任與違約責任競合帶來的諸多問題。筆者認為《合同法》122條從當代的國情來看具有合理性與進步性。

關鍵詞 《合同法》 違約責任 侵權責任 競合 請求權

作者簡介：王怡鑫，西北政法大學民商法學院本科生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.017

一、問題的提出

最高法發布的民事案件裁判文書中關于合同糾紛約有1375件，而關于侵權糾紛的民事裁判文書約有485件。其中，有雙方存在合同關系而提起的侵權糾紛之訴;也有一部分普通的因侵權關系而提起的侵權之訴。

從最高人民法院的民事案例的裁判文書中可以看出在現實生活中存在著許多由于侵權責任與違約責任競合而產生的問題。基于最初的合同關系而產生侵權關系進而提起侵權之訴在實踐中有很多，這也充分說明《合同法》第122條得到了廣泛的適用，解決了諸多的問題。但也有很多學者對122條提出質疑，有的則認為其在某些情況下彌補不了受害人全部損害利益，更有學者提出應該將122條刪除 或者受損害方依誠實信用原則在法規范圍目的內要求損害賠償。筆者認為，評析《合同法》122條，要明確這條規定的內涵及與其相關的理論與法學原理。然后再整體對其進行評析。首先，不能孤立地去看待《合同法》第122條。應該將其與司法解釋、《侵權責任法》、《民法總則》以及我國的諸多特別立法等成體系地去衡量它在這個體系中的作用。整個體系的目的在于保護受害人的權利和利益，而《合同法》第122條起到的是一部分的作用;其次，應該看到《合同法》第122條留下的解釋的空間以及留給司法實踐的余地。因此，筆者將在本文中綜合各個方面去闡述《合同法》第122條的存在的意義與價值。

二、《合同法》第122條的請求權內涵

綜合司法解釋以及實踐中法官根據122條和實體法作出的判決，對《合同法》122條中的請求權加以分析與解讀。筆者認為，從122條規定的內涵來看，受害人僅有一個請求權，或請求行為人承擔違約責任，或請求行為人承擔侵權責任。歸根結底，該競合是責任的競合，而非請求權的競合。因此應對這個請求權的內涵加以限定。從司法實踐來看，法官僅允許受害人提出違約之訴或者侵權之訴，由此可見該請求權是有限制的請求權。受害人必須選擇其中一個責任向法院提出請求，而不是諸多觀點中理解的請求權可以約定排除其適用或者法官可以干預受害人的選擇又或者受害人可以同時請求法院判令行為人承擔兩種責任。法律允許責任競合，允許受害人選擇違約之訴或者侵權之訴，這種選擇是必須要做出的，法律賦予了受害人多種選擇，但只能選擇一種來提出請求，這也是立法對受害人的請求權加以的限制，以避免受害人濫用請求權。

三、責任競合理論及其與我國《合同法》122條的關系

在民法上，責任競合是競合的子概念，是指同一行為事實產生于同一當事人之間，而又同時符合兩種以上民事責任的構成要件，并產生以同一給付內容為目的的請求權。而責任競合中最典型的即為違約責任與侵權責任之競合。這個法條適用的前提是雙方當事人經過合意成立合同，形成雙方之間的的合同關系，負有一定的權利與義務。當事人一方因違反約定的義務而違約，違約人則應承擔違約責任。而這個違約行為又侵害了對方人身、財產權益，形成了侵權關系，侵權人應承擔侵權責任。因此違約責任與侵權責任之競合。

而我國《合同法》122條也在責任競合理論的發展中與實踐中應運而生。122條明確了責任競合制度在我國的適用，允許競合的存在，這在諸多國家中是很少見的。而正如王利明教授所說這表明我國的合同法確是一部面向21世紀的以及能夠適應新的經濟情況的法律。筆者認為與諸多國家在處理責任競合這個問題的做法相比較上，再從司法實踐結果來看，我國在立法上承認責任競合制度并且給出相應的構成要件是更為合理的，更加完善了責任體系又有效地處理了司法實踐當中遇見的競合問題。我國《合同法》122條，是允許競合。沒有做出禁止規定，也沒有多加限制，而是給法律解釋與司法實踐留有更大的空間，留給簽訂合同的雙方當事人留有較大的余地。122條想要救濟的是受害方的損失，它既想要救濟合同中可預見可約定的損害又想要救濟合同中不可預見的損害。因為合同在簽訂時，約定的都是可以預見的違約行為，而一些不可預見的違約行為所帶來的損害不能通過違約之訴獲得賠償，由此可見，《合同法》122條可以救濟受害方無法預見的損害，有其存在的合理性。

122條綜合考量了各種責任競合理論，找出適合我國國情的做法，它并沒有呆板地套用一種理論學說。它允許競合，又對受害人的選擇權加以限制。122條在責任競合的理論的基礎上產生，又豐富了責任競合理論，給其他國家的立法與實踐提供了借鑒方法。

四、對《合同法》122條之評析

諸多學者對于《合同法》第122條有不同的觀點，122條也受到了諸多學者的質疑與否定。有學者認為，《合同法》122條不能使受害人獲得全面的救濟，單獨提起侵權之訴，就無法實現合同中約定的違約金之類的賠償。單獨提起違約之訴，適用《合同法》中的繼續履行原合同、支付違約金賠償損失，而不能得到精神損害等侵權行為法中的賠償。筆者認為，在這種背景下，不應該孤立地看待《合同法》122條，而是應該將與之相關的法律和《合同法》122條結合起來成體系地去研究。而它自身的規定留下的解釋空間以及留給當事人及司法實踐的余地。存在即為合理，它有自身的合法性和進步性，但仍有發展的空間。

（一）從宏觀法律體系解析《合同法》第122條

現行《合同法》122條在立法上完善了合同法的體系，在我國確定了違約責任與侵權責任的競合制度，在我國當前的司法實踐的國情中統一了處理競合的一般規則，將選擇的權利交給當事人，使得法官在審理此類案件中更加得心應手。而在處理責任競合問題的立法上及司法實踐當中，《合同法》122條并不是孤立無援的，而是通過與司法解釋、《民法總則》以及諸多特別立法加之司法實踐中法官們的判例密切配合形成一套嚴密的處理違約責任與侵權責任競合問題的體系。

在《民法總則》中第186條就規定了關于違約侵權責任競合問題的規制，其作為綱領性的原則與規定，統領民法各個分則。由此可知，責任競合形成的基礎是行為人實施的行為既滿足侵權行為構成要件，又符合違約行為的構成要件，同時二者之間又并不矛盾。 而在民法分編《合同法》中，122條做出了具體規定就與《民法總則》的186條遙相呼應。充分給予了受害人選擇的權利，充分地救濟受害方的損害。

而為了使122條更具有操作性，合同法解釋（一）第30條規定了債權人可以在一審開庭以前變更訴訟請求。這使得122條在程序上更具有可操作性。

法律以特別立法與司法解釋的形式對122條進行補充，相互配合。據不完全統計，包括《產品責任法》《道路交通事故處理辦法》《醫療事故處理條例》等特別立法以及最高人民法院關于民事侵權精神損害賠償責任等司法解釋。

因此，應該將《合同法》122條放在相關的法條體系中去衡量它的價值，而不能孤立地去看待與批判質疑122條存在的必要性。

（二）《合同法》122條留下的解釋空間以及留給當事人及司法實踐的余地

我國立法上承認侵權責任的競合，給予權利人自由選擇救濟方式，筆者認為《合同法》第122條為法律留下了解釋的空間以及留給了當事人及司法實踐余地，這樣通過法律解釋，當事人約定以及法官的自由裁量足以應對現實生活中可能出現的諸多問題。相比重構傳統民法理論，它自身的規定具有可塑性，可以通過立法解釋與司法實踐彌補自身的不足與未來實踐中的不確定性。

1.解釋的空間

首先，122條中的“或者依照其他法律要求其承擔侵權責任”，從這一點上可以看出，其為法律的完善留有空間，可以通過立法來完善122條所規定的責任競合制度，由此看來122條仍舊留有余地。其次，122條沒有作出詳細具體的規定，可以為法律留下解釋的空間又不破壞法律的穩定性與權威性。

2.合同可約定

合同遵從意思自治原則，法律不過多干涉當事人的意思表示。因此，《合同法》122條的不足之處可以通過當事人雙方在合同中進行約定來彌補。雙方當事人可以在合同中約定賠償的范圍、賠償的金額、賠償的方式等。只要不違反法律的強制性規定與公序良俗，約定自然生效。

3.法官的自由裁量

《合同法》122條給司法實踐也留有余地。在實務中，尤其涉及到人身傷亡時，受害人選擇了侵權之訴損害不能獲得全部的救濟，合同中約定的違約金與損害得不到賠償時的情況下，法官可以行使自由裁量權適當提高精神損害賠償的金額對受害方進行補償以救濟受害方的損失。這樣就合理地解決了受害人不能獲得完全賠償的問題。而提起違約之訴，則可以適用懲罰性賠償原則來對受害人的損失進行補救。法官在實踐中對被害人獲得合理的賠償起著重要的作用。

參考文獻：

[1]黃曉亮.從案件實務再論違約責任與侵權責任的競合[J].現代商貿農業，2018（10）.

[2]李川，李子萍.侵權責任與違約責任之競合：《合同法》第122條的質疑[J].理論學刊，2004（9）.

[3]周清林.理性的困惑：請求權競合理論解構--兼評我國《合同法》第122條[J].現代法學，2003，25（1）.

[4]王利明.再論違約責任與侵權責任的競合（續）[J].中國對外貿易，2001（4）.

[5]王利明.再論違約責任與侵權責任的競合——兼評合同法第122條[J].中國對外貿易.2001（2）.