民事訴訟調解制度的立法原則與實踐目的研究

摘 要 我國民事訴訟法規定調解應當遵循自愿、合法原則。然而事實上，調解制度在司法實踐中沒有達到預期。司法實踐中的訴訟調解并沒有實現立法目的，民事訴訟中“調審合一”“調解優先”以及考核法官的“質效指標”，已經嚴重損害了司法裁判權威。這種調解并沒有起到維護當事人的合法權益立法目的，也違反了民事訴訟法關于調解的規定。本文將對司法實踐中調解制度的弊端及解決途徑進行探討。

關鍵詞 訴訟調解 公平 正義 效率 結案率

作者簡介：黃心譽，西北政法大學經濟法學院2016級本科生。

中圖分類號：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.011

司法實踐中，民事訴訟調解的弊病是不言而喻的。有些學者們試圖通過“修正”方式解決其缺陷，顯然不能治本。因為如不從立法原則角度，審視“訴訟調解”的立法目的，司法機關就不可能從“公平、正義”的實踐目的，解決“訴訟調解”的缺陷。

一、法律的目的

（一）法律的目的是維護正義、揚善

法律在維持和平時代的安全與社會秩序方面，具有重要作用。

古希臘學者認為法律與正義相符。德謨克里特說：外部的正義就是維護城邦制度，內心的正義就是良心的安寧。而“法律意在使人們生活的更好”。

法律的目的還要求實現公平。公平的社會意味著對違約者、侵權人的懲罰與其給造成的損失和傷害成正比例，受害人得到的補償與其遭受的傷害相一致。

查士丁尼也強調法律的三重目的：誠實生活、不害他人以及各得其所。法律的目的就是保護每個人的權利不受侵犯。

所以法律是維護公民權利、懲惡揚善的最佳手段。法律追求的是正義且善德能夠永久的社會。

（二）民事訴訟立法的目的是實現程序正義

亞里士多德就認為“法律也有好壞，或者是合乎正義或者不合乎正義”。“合乎正義”要求立法的目的不僅是制定一部“善法”，還要有保證“善法”得以實施的程序。即維護正義和懲惡揚善應“以人們看得見的方式加以實現”。

程序違法，實體權利必無保障。筆者實習時遇到的*縣檢察院公訴的一起強奸案，嫌疑人告知律師;偵查人員對其刑訊逼供。庭審時，公訴人提供的審訊錄像時長45分15秒，當庭實際播放時間卻只有42分鐘，《訊問筆錄》卻顯示150分。并且審訊室掛鐘顯示的時間、錄像機顯示的時間和《訊問筆錄》均不一致。顯然以檢察院證據定案，肯定無法體現公平正義。

（三）法官掌握“公平正義”的天平

法官就是裁判員，法官裁判的依據是證據與法律。法律不能通過設定規則約束法官。如何采信證據、適用法律，取決于法官針對案情，根據經驗、運用邏輯規則以及理性和良心判斷證據和認定事實，也即自由心證。如何體現法官的良心和理性？在于他是否秉持“公平、正義”的理念理解法律。它存在于法官的心中。

在“合乎正義”的程序中，只有當裁判法官在證據與法律面前，堅持“公平、公正”，司法判決“合乎正義”，才能使民事主體間的糾紛善意解決。才會使民事主體相信法律。民事主體才會自愿選擇合法途徑解決糾紛。

2005年2月，湖南省永興縣黃運財就是因通過訴訟不能維護其實體權益，終于絕望而自制炸藥，將兩名法官炸死一名炸成重傷。只有當社會存在解決公民之間人身和財產糾紛的法律保障，“血親復仇”“同態復仇”才會得以消失。

二、民事調解的立法缺陷

（一）“查明事實、分清是非”的程序矛盾

《民事訴訟法》第93條規定的自愿原則，有一個很奇怪的前置條件：查明事實，分清是非。這存在邏輯矛盾。

訴訟調解無須開庭審理，也無須事實清楚，而開庭審理才能“查清事實”。既然事實清楚，能夠分清是非，為何不依法判決？是訴訟調解更具效力？還是“調解書”比“判決書”更神圣？

（二）調解的動機何在

所有的民事訴訟法教科書都強調設置調解的動機是為了體現中國歷史上曾經存在的“調解制度是優秀的”，還有對根據地“馬錫五審判方式”的懷念。設置調解的動機無疑是希望回到“無訟”時代，這顯然是錯誤的。

另外《民事訴訟法》第96條、99條、142條規定，結合民事訴訟關于審理期間的規定，我們似乎完全可以得出一個結論：民事訴訟調解的立法原意不是為了提高效率而進行調解，也不是為了減少訟累而進行調解。

根據民事訴法律規定，立案后，在法官主持下進行的調解。立法也沒有規定法官為了減少時間與精力需要進行調解，所以提高效率不是設置調解的動機。進入訴訟階段，訴訟調解已不可能減少訟累。

（三）如何確定，訴訟調解中“邀請的單位和個人”的法律地位

《民事訴訟法》第95條、《調解規定》第3條規定：民事調解邀請與當事人有特定關系或者與案件有一定聯系的單位或其他組織，促成調解工作。

“邀請”參加調解的“其他單位與個人”，在訴訟活動中是什么地位？上述規定顯然是“為了調解成功，窮盡一切辦法”。顯然與“調解不成，依法判決”相矛盾。

《民事訴訟法》第95條、《調解規定》第3條與“調解自愿”存在邏輯矛盾，必然降低司法審判的尊嚴與神圣。

典型的是離婚案件調解，調解人員常見的術語就是：“一日夫妻百日恩，百日夫妻似海深”。有些離婚案件，一方的家暴幾乎致對方于絕境。一味調解是不人道的。

（四）民事訴訟調解增加了當事人司法救濟的困難

《民事訴訟法》第201條規定，調解文書，不得上訴。庭審案卷里很難找到法官違反“自愿”原則的證據。《調解協議》《調解書》確實損害其合法權益時，就因為在《調解協議》《調解書》上簽了字，徹底失去了司法救濟的機會。

三、中國民事訴訟調解制度的文化淵源

（一）追求“無訟”的臆想

解決民事爭議的渠道有訴訟、仲裁和調解。

如此熱衷訴訟調解，關鍵在于我們自淫于“無訟”的社會，崇尚古人臆想出的“祖述堯舜、憲章文武、民風淳樸、大德敦化”古典時代。

儒學認為，現實的民事糾紛，破壞了“自古以來的淳樸民風”。歷史與現實證明，“無訟”只是表面的和諧，暫時壓制了矛盾，當公民個人的民事糾紛聚集而成社會矛盾時，其結果就是災難。例如中國歷代王朝都沒有通過合法（包括訴訟）途徑解決土地兼并的糾紛，蔓延到一定程度就是社會的災難。

有些學者認為，判決只對當事人之間的民事爭議進行法律上的判斷，但不能代表當事人之間的糾紛獲得解決。這是對判決法律效力的歪曲。

現代美歐國家極少出現當事人不服判決而引發的類似如張扣扣復仇的惡性事件，而在我國現階段為何比較突出？為什么我國的判決書，最終沒有解決當事人的訴訟爭議？這需要我們認真研究統計這類判決文書，才有可能做出客觀真實的判斷。

（二）追求“無訟”的幻覺

調解制度在我國由來已久，弊端也顯而易見。

西周就有類似于調解的記載，經秦漢兩宋、到明清更趨完善。建國初期，審判方式一直沿用抗戰時期陜北根據地里存在的“馬錫五審判方式”，強調審判與調解緊密結合。傳統的調解制度是為了“無訟”的理想境界。其適用的案件范圍廣泛，主持調解的人員身份廣泛，如宗族調解、親友調解、鄉里調解和官府調解。人們甚至不分時間、不分地點、不分情況地使用調解，并竭盡全力達到息事寧人的效果。“情”大于“理”的觀念，很難產生公平正義的土壤。

由于儒家“仁”“中庸”的觀念深入人心，所以人們往往注重調解而忽視法（刑），使得民間有“恥訟”“賤訟”的觀念，和“訟不可妄興”的說法。

“無訟”的前提是沒有爭議。沒有爭議是不可能的。為了“無訟”，湮滅事實存在的爭議，必然會喪失一方的合法權益。

民事訴訟法教科書關于民事調解的表述，反映了中國對“儒家無訟社會”的陶醉。

調解制度是中國傳統訴訟制度的一大特色，也不是公平、正義的法治的必然。解決民事爭議，應當秉持公平正義、要尊重證據、尊重法律。喪失這一原則，調解就是惡的。

四、民事調解制度在司法實踐中的錯位

（一）法官的“質效考核”與司法實踐的職業評價錯位

目前我國對法官的業績考核是三大標準：公平、公正和效率。這個原則應該是正確的思路。在司法實踐中，這些考核指標都發生了變化。

如何理解公平？筆者實習時參加的一起醫療糾紛：蘭州某醫院給四歲女童做椎管腫物手術后，女童癱瘓。手術后第四天的核磁與手術前的核磁都是“脊髓受壓水腫，脊髓明顯受壓、變扁”。這意味著患者隨時死亡。主治醫生竟讓病危病人出院。代理律師根據法律規定提出190多萬元“精神損害撫慰金”。法官表示：我們從來沒有判過這么高的精神賠償。精神賠償的依據是法律規定。法律的天平沒有保護弱勢群體，就是不公平的。

公平就是合理。什么情況下才是“合理的公平”，前提是立法的支持，還有法官的“心證”。

如何判定公正？唯有堅持“法律面前人人平等”。就是依據證據事實與法律規定，依法裁判。在采信證據與適用法律上，不受輿論、好惡、信仰、情感和偏見的左右。猶如足球上的裁判員，裁決依據是規則和隊員的行為。事實上，不公正的判決就是“助紂為虐”。

央視《今日說法》2017年11月的一期節目中，報道河南的一起民事糾紛：一名男子因車禍截癱。肇事者給付的賠償款中也包括了未成年孩子的撫養費。該男子與妻子離婚后，女方要求男子支付孩子的撫養費。男子以殘疾為由拒絕給付。法院多次調解，均遭男子拒絕。調解無效，法院仍不開庭審理。最終女方無奈撤訴。

這是作為“調解經典”案例上央視“今日說法”欄目的。問題是：僅因一級傷殘，他就可以逃避撫養未成年子女的法定義務嗎？且男方獲得的賠償款中既已包括子女的撫養費。本案的結果是一個惡劣的示范：采取這種方式是可以拒不履行義務的，法律也是允許的。

本案損害了未成年人的合法權益，有失公正。未成年人的撫養權誰來保護？

有些法院將調解結案率作為考核案法官的硬性指標。對法官的結案考核指標是受案、結案、判決、調撤的數量，尤其是調撤率。如“河北省高級法院2009年出臺的實施意見，提倡基層人民法庭對受理的傳統的民事案件做到百分之百的調解，要零判決”。有些地方法院對調解結案的比例相對比較理智，達不到調解結案率，也不扣分處罰。但對調解結案率高的法官有年終獎勵，可以評為“調解能手”“辦案標兵”。

“調解結案率”作為對法官質效評估的標準，迫使法官勸說當事人“各退一步”，將調解作為解決爭議的主要途徑。因為“各退一步”總要比主持公道更容易一些。必然違背“合法”原則。

當“結案率”作為年終獎勵條件，促使法官為了自己的“績效獎金”追求調結率。原本還比較合理的質效考核標準完全背離初衷。

（二）對法官的“質效考核”與調解制度的變形

質效考核中，對法官的判決書要求很高。當事人的代理律師以及二審法官是針對一審判決認定的事實、采信的證據、適用的法律、甚至文書格式和用詞提出質疑的。這原本可以促進一審法官提高審理案件的水平、制作文書的素養，而調解制度，就成了法官的“避風港”。文書即使有問題，也難以發現。

（三）訴訟實踐中的調解制度背離了法治社會的軌道

1. 訴訟價值取向在于確立裁判權威

《民訴法》第95條、《調解規定》第3條的規定，將司法調解與民間調解混同。該條“邀請的單位、專門知識、特定社會經驗、與當事人有特定關系”。無法界定“邀請的單位和個人”包括雙方父母、親屬或朋友法律地位。

目前司法改革中，基層法院將地方鄉鎮司法所引入庭前調解，由司法干部進行家事庭前調解，是為了體現“無訟時代”的調解特征：對雙方施加壓力，在各個當事人面前分別“表述不一”。

目前地方法院的訴訟調解演化為“以德服人、以親情感化人”，是中國傳統社會處理鄰里、家事糾紛“和稀泥”“各打五十大板”的回歸。這是以損害權利人合法權益為代價的。現代法治要求在法律面前，嚴格遵循法律規定，義務人充分履行義務，保障公民權利。

2. 法官參與的訴訟調解成為事實上的“模擬判決”

訴訟中，法官是司法裁判者又作為調解主體，是司法權威的人格分裂。猶如足球比賽的裁判員，對有爭議的進球，本應公正裁判，卻給爭議雙方做調解工作：妥協、各自讓步。

法官參與調解的結果，實際上是“開庭預演”。這些“證據”，甚至在開庭時也未必能掌握全面。所以法官對當事人說“這個案子，就是判決也對你不利”時，就不難理解。

（四）“調解優先”背離了法律基本原則

調解的前提是“自愿”，當事人愿意“妥協、各自讓步”。而調解優先則是對“自愿”原則的否定。

（五）“調解不得上訴”，使當事人失去司法救濟

筆者實習時參與的一起訴訟，很有代表性：13年6月，當事人劉某與丈夫冷某協議離婚后，冷某在趙某處高利貸款40萬元。一年后，趙某將劉某與冷某起訴到法院要求償還共同債務。法官以劉某與冷某離婚后同居了兩個月為由，認為劉某要承擔連帶責任。劉某在調解筆錄上簽完字還未離開席位就反悔。法官卻以“在調解協議上簽字，視為認可調解內容”為由拒絕。當事人已經無法上訴。

（六）歐美國家司法實踐中“和解”制度比較

1. 訴訟與調解關系不同

和中國的訴訟調解比較，美國的訴訟和解與審判相互獨立。在美國，將參加和解的法官與主持審判的法官分離，避免互相影響。值得借鑒。

2. 法律效力不同

我國調解書雖然與判決書具有同等效力。在美國，不論是當事人之間達成的和解協議還是法官支持的和解協議，都是私法行為，是一種新契約代替舊契約的行為。

五、司法實踐應當與立法目的一致

目前取消“訴訟調解制度”較為困難。因此合法地適用調解制度，實現立法目的，則是首選。

（一）不能將“調撤率”作為對法官的考核指標

應將“公平”、“公正”和“效率”的執行作為法官的質效考核指標。這也有實踐上如何操作執行已成為迫切解決的問題。

“公平、公正”的“質效”標準應以其審理民事糾紛采信的證據、適用以及法官對自由裁量權的把握的法律為準。

調解是否達成一致，最終取決于債務人、侵權人的“履約、賠償”方案，在多大程度上取得債權人、受害方的認可。同樣撤訴案件取決于原告的意志。只要法官在法定期間內審結案件，就應當是合格的。

（二）主持調解人員實行“審調分離”

應廢除《民訴法》第95條、《調解規定》第3條。上述兩條規定，違反了“自愿、合法”的原則，無法體現司法裁判權威。訴訟調解的目的是確定權利義務關系，不是損害權利。“分清是非”是必要的，縱容放棄義務危害巨大，終將導致公民不信任司法權威。和諧社會不是靠“和稀泥”取得。

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