專利爆炸背后的專利需求彈性問題研究

孫思怡，胡允銀，高玉梅

（1.臺州學院商學院，浙江 臺州 318000；2.云南省科學技術發展研究院，云南 昆明 650051）

0 引言

根據《世界五大知識產權局統計報告（2016年）》顯示，截至2015年底，全球共有1030萬件有效發明專利，這些專利中的90%在中日韓美歐五局之一所轄區域內有效[1]。越來越多的人認為，這些專利不是太少而是太多，并帶來諸多問題：從所謂的“垃圾專利”瘋長，到“專利釣餌”商業模式興起，再到惡性“專利戰爭”爆發，政策制定者、商業人士、學者們都在付出努力，以幫助修復被大家認為是“破損”的專利制度[2]。

人們通常將專利爆炸現象歸責于專利程序中的當事人和有關機構。例如，部分學者認為是因為一些國家專利制度政策出了問題，比如授予專利權的制度門檻太低或者專利申請資助補貼等激勵政策在實施過程中出現異化[3]；也有部分學者研究指出一些大公司能夠在龐大的“專利組合”中獲取最大價值，從而偏向于申請更多專利[4]；此外還有一些學者給出了一些非傳統理由，比如公司追求過度專利僅僅是因為專利符合一個行業規范、慣例，而沒有任何經濟意義[5]。然而，將注意力集中于導致大量專利的原因分析上，掩蓋了這樣一個事實：不同當事人往往表現出不同的專利行為。畢竟過度專利行為似乎主要集中在資源密集型大公司身上。但即使是這些大公司，也并非總是盡可能頻繁地申請專利。一些其他類型的當事人似乎放棄尋求盡可能多的專利。例如，許多開源軟件社區的創新人士拒絕對幾乎可以獲得專利權的軟件發明申請專利，一些初創公司也經常無法盡可能頻繁地申請專利，此外當事人所屬行業也可能成為影響其專利行為決定因素。因此，雖然專利爆炸的若干原因引起廣泛關注，但未能適當區分不同當事人如何進行專利和其他知識產權決定而草率做出旨在減少專利數量過度的制度改革，可能忽略這些改革對知識產權生態系統中不同當事方的激勵效果，從而難以達到預期目標甚至產生其他意想不到的誤傷效果。

文章運用經濟學原理對不同當事人專利需求彈性及其差異性進行分析，研究發現資源雄厚當事人相對于資源匱乏當事人對專利具有高且持續需求，主要原因有以下幾點：首先，申請專利的成本對資源雄厚當事人而言是微不足道，意味著這些大公司對專利申請成本的敏感度將不如資源匱乏當事人。其次，資源雄厚的當事人通常能從專利行為中獲得最大價值，包括專利商業化行為和專利訴訟中進攻和防守行為。再者，資源雄厚當事人能夠囤積大量專利，即使潛在替代的知識產權相對成本有所下降。通常這些大公司不是以其他知識產權形式替代專利，而更可能會在獲得專利的同時將其他類型知識產權形式作為專利補充，從而建立起自己的知識產權“立體堡壘”。當然，在這2個極端情形之間，存在各種不同資源擁有水平的當事人，他們的專利及其他類型知識產權需求彈性也有所不同。因此，近年來旨在消除垃圾專利和問題專利的知識產權法律法規調整，通過消除市場上質量存疑專利發揮了一些積極影響，但同時也可能抑制了資源受限的當事人對專利需求，不利于其發展壯大。

1 專利需求彈性及需求規律

需求規律是指在其他因素不變的條件下，商品的價格和需求量之間反向變動關系，即價格越低，需求量越大，價格越高需求量越小。如果將價格看作成本、代價，那么專利需求規律可以表述為當專利獲取、維持和實施成本上升時，人們對專利需求量將會減少。而專利需求彈性是衡量專利需求量對其成本變動的反應程度，如果某一當事人的專利需求量對其成本變動的反應大，可以說其專利需求是富有彈性的，反之，其專利需求是缺乏彈性的。我們可以用坐標軸來描述專利成本與需求量之間關系。縱軸代表專利成本，橫軸代表專利需求數量，圖1描繪了專利需求曲線。隨著專利成本上升，專利需求量預計會下降，也就是說專利需求量與專利成本呈反比關系。

圖1 專利需求曲線

然而，對專利需求規律的這種簡單圖形描述，并沒有考慮到不同當事人對專利成本的不同敏感性即彈性。資源受限的企業可能在每項創新中獲得較少的專利，而且他們也有可能對專利決策中不斷變化的專利成本敏感。他們的專利需求更具彈性，因為專利成本的增加或下降更有可能影響他們追求專利數量。另一方面，資源雄厚的公司更有可能表現出對專利的更高需求，他們對專利成本的變化則不那么敏感。因此，將資源受限當事人和資源雄厚當事人考慮進來，修正的專利需求曲線如圖2所示，其中D1為專利總需求曲線，D2為資源受限當事人專利需求曲線，顯然它更富有彈性，而D3為資源雄厚當事人專利需求曲線，它則更缺乏彈性。這意味著資源雄厚當事人追求專利數量較高，預計不會因專利成本變化而發生太大變化，相比之下資源受限當事人需求曲線相對平緩，隨著專利成本變化，他們追求專利數量有明顯下降。此外，隨著申請專利成本達到足夠高的門檻，資源受限當事人可能會選擇完全不申請專利。

圖2 修正的專利需求曲線

2 影響專利需求彈性的因素

2.1 獲取、維護和實施專利的成本

成功制作專利申請書通常是一項技術含量較高的工作，而且還需要相當長的時間，因此希望獲得專利授權的發明人通常會尋求專利代理人的幫助，這將是相當昂貴的。再者對于一些重要發明，專利申請人通常需要向多個國家提出申請，以確保其發明權得到有效保護，從而進一步增加專利成本。而且，一些發明人往往對同一項技術創造提出多項相關申請，例如發明人可能提出核心技術初步應用專利產品申請，但也可能同時分別提出與該技術應用相關的外觀設計專利、技術改進和使用方法專利。在這種情形下，這些額外專利申請是必要的，以構筑起該技術創造的專利墻，考慮到有效保護往往需要在多個法域和多個層面提出專利申請時，獲得專利成本就變得更加昂貴了。獲取專利的成本并非專利成本的全部，為了促使專利權人盡快實施專利，許多國家局都會征收專利年費。再者專利侵權訴訟時間長、花費大，在美國專利訴訟的平均費用高達數百萬美元，因此維護和實施專利的高昂成本可能會促使許多當事人放棄專利保護的決定[6]。然而專利高昂成本并不總是對各個當事人產生均等影響，正如一些訪談調查所證實的；這些高昂成本更有可能會阻礙資源受限的當事人頻繁申請專利，因為這樣將大量消耗其有限且寶貴的資源，從而妨礙其實現其他重要目標。盡管一些國家制定出臺了支持個人和小企業發明創造的資助辦法，一定程度減免這部分當事人專利申請和維護費用，但這部分費用可能只是昂貴的專利成本中的一部分，對于資源受限的當事人而言，專利的總體負擔仍然很高，而且這種負擔可能會阻止他們中的大多數人追求盡可能多的專利。當然，上述任何一項解釋都不意味著資源受限當事人根本不會追求專利，事實上一些專利取得可以幫助初創企業吸引風險資本[7]。然而，專利高昂成本可能意味著許多資源受限的當事人放棄了超過他們認為必要數量限度的專利申請。

2.2 具有替代功能的其他知識產權保護相對成本與收益

商業秘密保護通常被視為專利的主要替代品，它為創新者提供了比專利保護更多的潛在優勢。首先，商業秘密保護可以無限期地持續下去，而專利權期限最長為20年；其次，如上文所述，專利生命周期是昂貴的，獲得專利通常歷時長，耗費大，即使在頒發專利權后也需要支付年維護費，此外實施專利的費用也是極其昂貴的。雖然商業秘密保護也需要耗費一定費用，包括制定保密制度，與涉密人員簽訂保密協議，進行必要員工培訓。但這些成本遠低于專利成本。而且，這種商業秘密保護體系一旦建立起來，隨后的邊際成本就會很低。再者，當事人不必向公眾披露其發明的細節，而獨享商業秘密保護帶來的經濟利益。因此，商業秘密保護的偏好成為專利需求的一個重要抑制因素。著作權有時候也可以作為專利的另一種替代形式。從技術層面上講，當事人可以就某一智力創造成果同時享有著作權和專利保護。只要該智力創造成果有資格同時享有2種類型的知識產權保護，當事人就不必在這2種形式之間做出選擇。軟件是一個很好的例子，權利人既可以就軟件設計思想申請專利保護，又可以就軟件代碼申請著作權保護。然而，著作權保護成本比專利保護更低廉。因此，有這2種選擇的許多當事人可能選擇依靠著作權來保護其智力成果。獲得著作權保護成本低廉，從而導致專利保護費用減少。當然同時獲得這兩種形式的保護往往是理想做法，事實上，許多當事人也都在尋求雙重保護[8]。然而，專利保護的高昂成本可能經常促使當事人犧牲這一理想模式，轉而尋求經濟上更審慎的選擇。通常認為商標權保護不太可能成為專利保護的替代形式，部分原因在于商標法的立法宗旨與專利法、商業秘密保護法以及著作權法等有所不同。專利、商業秘密和著作權立法初衷都旨在鼓勵和促進科學、技術和文學等領域創新創造。而商標法通過禁止他人以混淆消費者的方式在相同或類似商品或服務上使用與商標權人相同或近似商標來實現市場完整性。鑒于商標權的不同立法初衷，將商標作為專利替代形式看起來似乎有些奇怪。然而，隨著時間的推移，商標所扮演的角色在某些情況下使其成為專利保護的一種可行的替代辦法。雖然商標在保護創新產品上無法與專利相匹配，但商標仍然為創新活動當事人的創新產品提供了關鍵保護。當然，與著作權、商業秘密保護褨，商標保護也是專利保護的一種不完全替代形式。但與申請專利相比，獲得商標保護的成本相對較低。商標注冊程序相對簡單和便宜，后期的維護和實施成本也相對較低，因此，在專利成本過高情形下，當事人可以選擇僅僅依靠商標保護，或者商標、商業秘密以及著作權的某種組合方式來保護創新成果。

2.3 當事人對專利法知曉程度

一些當事人可能放棄專利保護，轉而依賴商業秘密、著作權和商標，甚至不采取任何形式保護的主要原因是對專利法的無知。需要澄清的是：這些當事人也可能對著作權、商業秘密和商標法知之甚少，而且現實生活常常是如此。然而，這種無知往往不會像對專利法的無知那樣對當事人的著作權、商業秘密和商標保護前景造成嚴重影響。如上文所討論的，著作權保護一旦創作者獨立創作完成就立即適用，不需要采取任何形式的申請。在這些方面，商業秘密與著作權法有著重要的相似之處。與著作權一樣，希望保護商業秘密的當事人不必采取任何形式申請來獲得商業秘密保護。從本質上講，當事人只需保密他們的發明就夠了，對商業秘密法的無知不太可能毀滅許多當事人的商業秘密保護前景。當然也有例外。例如，一般情況下，當事人必須采取“合理努力”來保持信息的機密性，而這種合理努力所涉及的問題并不總是一目了然。因此，如果法院裁定某當事人保密措施失敗，就意味著其失去本可獲得保護的商業秘密。商標法也較寬容那些對其細節一無所知的人。如前所述，一旦當事人開始在商業活動中使用某種標記，商標權就會產生，只是這種未經登記注冊的商標要想受到法律保護需要有較高知名度。然而，對專利法的無知比對著作權、商業秘密或商標法的無知更有可能導致權利的喪失。與這些其他法律體系不同的是，如上文所述，希望獲得專利權的當事人必須提出申請，并通過相對嚴苛的審查程序。此外，專利法往往技術性很強，一些諸如時間節點等技術細節很容易讓那些對它們一無所知的當事人絆倒。對專利法的無知似乎更有可能影響到資源受限當事人而非資源雄厚當事人。

2.4 社區規范約束力

最后，即使當事人知曉專利法的要求，了解專利的潛在價值，并擁有獲取、維護和實施專利所需資源，他們仍可能選擇放棄專利，這可能是受制于其所在創新社區社會規范。他們這種行為在創新社區外部人員看來是缺乏理性的，但因為符合其特定社區規范和價值觀，從這種意義上說卻是理性的。開源軟件社區就是一個典型例證。在該開放式創新社區，強調自由共享軟件資源，以促進軟件的協同創新。盡管許多軟件源代碼本身是可以獲得專利保護，但自由共享和重用軟件資源的社區規范促使發明人放棄專利機會。一些學者預測在一些反專利規范盛行的創新社區專利不足，在這些社區資源受限在阻止專利申請決策中所起作用可能很小，因為專利申請不足的真正驅動因素似乎是這些規范準則和價值觀，而不是資源方面的考慮。然而，資源局限性仍然可以通過強化反專利規范發揮作用。資源受限的當事人可能更容易遵守反專利規范，而資本雄厚的當事人可能更傾向于偏離反專利規范，事實上，我們看到其中一些情況發生在開源軟件領域，在開放源碼軟件領域，價值數十億美元的開源軟件公司已經開始建立規模適中的專利組合。因此，一個當事人擁有的資源在指導其知識產權決定方面仍然可以發揮作用，即使社會學規范也會對這些決定產生重大影響。

3 結語

過去十年，是全球科技競賽日趨激烈的十年，也是專利數量爆炸式增長的十年，專利過剩所導致的社會問題已經引起了一些國家的注意。文章著重介紹了美國國會、美國專利商標局以及美國聯邦巡回上訴法院和最高法院等政府機構在應對專利過剩問題的舉措。然而，這種對專利總數的關注掩蓋或者忽視了這樣的現實，即不同資源擁有能力的當事人有著截然不同的專利需求彈性。面對當前知識產權法律修訂，資源受限的當事人更有可能選擇其他替代形式知識產權保護方式，而資源雄厚當事人則不受這種成本變化影響，他們可能繼續甚至加大專利申請量以應對不斷增長的無效率。因此在實施專利和其他類型知識產權法律改革時，不考慮這種需求彈性差異性，可能會產生意想不到的后果。中國的專利法、商標法都將迎來第四次修訂。最新修訂旨在強化知識產權保護與運用，切實提高知識產權審查質量和效率，引入懲罰性賠償措施，加大對侵權行為的懲治力度。這些變革將毫無疑問增加當事人申請、維護和實施專利成本，從而有可能使資源受限的創新者減少專利需求，而專利可能是其吸引風險投資的重要引子，是支撐其生存和發展壯大的重要基石。資源受限創新者一旦受到沖擊，輕則影響大眾創業熱情，重則影響整個社會經濟。因此，開展專利需求彈性問題研究，區分資源擁有能力差異的不同創新創造當事人專利需求彈性差異性，避免修訂的專利法和商標法產生背離立法者初衷，服務創新型國家建設正當時。