淺談“避風港”規(guī)則在我國的適用

王藝蓉 蔡鍶雪 曹婧祎

摘要：本文從“避風港”規(guī)則出發(fā)，它明確了網絡服務提供者的擔責規(guī)則，有效實現(xiàn)了網絡服務提供者、著作權人和社會公眾之間的利益平衡。我國在《信息網絡傳播權保護條例》中也對其進行了吸收、采用，但它仍存在一定的爭議。本文從“避風港”規(guī)則從其在我國法律上的運用、適用條件以及在我國未來的發(fā)展等方面進行分析，使其能發(fā)揮更好的作用。

關鍵詞：網絡服務提供者;適用條件;發(fā)展

隨著網絡時代的到來，網絡侵權已經成為了全社會關注的較多。通過對著作權法的學習，其中的“避風港”規(guī)則是一個值得關注和研究的課題。它有效地平衡了著作權人、網絡服務提供者以及社會公眾之間的利益，但它又與網絡侵權緊密聯(lián)系，因為當前網絡侵權的主流趨勢，已經從簡單粗暴地復制粘貼他人作品的用戶直接侵權行為，發(fā)展到網絡服務提供者復雜隱蔽地參與其中的間接侵權行為，在追究侵權行為時，網絡服務提供者往往利用“避風港”規(guī)則進行抗辯。對于網絡用戶以及相關著作權人如何保護自身的利益，以及如何防范網絡服務提供者利用“避風港”規(guī)則進行抗辯，仍然需要我們的研究和探討。

一、“避風港”規(guī)則

（一）概念：“避風港”規(guī)則是指在發(fā)生著作權侵權案件時，網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務時，在接到權利人的通知書后，根據《信息網絡傳播權保護條例》的規(guī)定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，不承擔賠償責任。

（二）適用條件：就我國立法而言，對于“避風港”規(guī)則的實體條件部分，《條例》在第22條明確了五點對網絡服務提供商之侵權抗辯條件：1、明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供，并公開網絡服務提供者的名稱、聯(lián)系人、網絡地址;2、未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品（下稱網絡作品）;3、不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的網絡作品侵權;4、未從服務對象提供網絡作品中直接獲得經濟利益;5、在接到權利人的通知書后，根據法律規(guī)定刪除權利人認為侵權的網絡作品。

二、“通知——刪除”

（一）“通知——刪除”程序在我國司法實踐中適用的不統(tǒng)一，中國“避風港”規(guī)則是從美國移植而來，而兩國的立法背景和法律傳統(tǒng)存在較大的差異，導致該規(guī)則在我國的適用出現(xiàn)了很多問題。具體而言，有些法院對于網絡服務商是否受“通知刪除”制度庇護，首要考慮因素是其對于網絡信息的監(jiān)控審查能力。至于權利人是否發(fā)布了通知，權利人的侵權通知是否合格，法院并不認為是關鍵要件，而有些法院完全不考慮信息網絡服務商應承擔的注意義務和主動審查義務，只憑權利人的侵權通知合格與否來認定網絡服務商的責任。

（二）“通知——刪除”的適用爭議，從我國“避風港”規(guī)則的條款來看，網絡服務提供者的注意義務主要體現(xiàn)在“明知”和“應知”，即在網絡服務商對對侵權明知或應知的情況下，必須采取措施制止侵權的繼續(xù)，否則將承擔幫助侵權之責。然而，什么是明知和應知，網絡服務提供者應承擔多大的注意義務，存在很大的爭議，根據學者的研究，網絡服務提供者的注意義務主要包括以下幾個方面：

（三）“紅旗”規(guī)則：首先，“明知或應知”的判斷標準：嚴格來說，《條例》關于“應知”的規(guī)定比較混亂，存在較多矛盾之處。第22條第3款使用的是“不知道”與“沒有合理的理由應當知道”，而第23條的用語為“明知或應知”。雖然“知道”包括了實際知道與應當知道，但“不知道”應理解為實際上的不知道，即不明知。“有合理的理由應當知道”是增加了限定語的“應當知道”與“應知”同義，這與國務院制辦的解讀相一致。

其次，作為“避風港”規(guī)則的例外，“紅旗”原則主要側重于保護著作權人的利益。“紅旗”原則即如果侵犯著作權（主要是信息網絡傳播權）的事實顯而易見，就像是紅旗一樣飄揚，網絡服務提供者就不能裝作看不見，或以不知道侵權的理由來推脫責任。在這樣的情況下，如果網絡服務提供者不移除侵權信息，就算著作權人沒有發(fā)出過通知，也應該認定網絡服務提供者知道第三方是侵權的，應該承擔相應的法律責任。如果從標準的嚴厲性程度來看，“紅旗”標準絕非高于一般侵權行為中的過錯認定標準。相反。它是一種最為基礎的標準：用戶上傳的內容或被鏈接的內容的侵權性質，像一面鮮艷的紅旗，而網絡服務提供者當然不能是置之不理的態(tài)度，放任侵權內容的傳播。關于“紅旗”規(guī)則的判斷標準，DMCA的規(guī)定較為全面。我國學者對“紅旗標準”有著非常系統(tǒng)的闡釋，也有學者將之解讀為侵權過錯的判斷標準。“紅旗標準”是“避風港”規(guī)則例外的判斷標準，用于判斷網絡服務提供者對互聯(lián)網上的侵權信息或活動是否“明知”以及在獲得有關事實情況之后是否看出明顯侵權行為的存在。條例中規(guī)定的“應知”即為“紅旗規(guī)則”的具體體現(xiàn)。在接到權利人的通知書后，如果網絡服務提供者仍然掩耳盜鈴，說自己不知道侵權作品的存在。在這種情況下，完全可以推定網絡服務提供者對侵權作品的存在是“應知”的，應承擔共同侵權責任。最后，“紅旗標準”所設定的注意義務：“避風港”規(guī)則的主旨是在平衡利益的基礎上盡量減輕服務提供者的辨別和搜尋成本。但是從目前的規(guī)定來看，對于紅旗原則的規(guī)定過于空洞，而且主要是對網絡服務提供者主觀要件（明知或應知）的規(guī)定，缺乏對行為人行為的規(guī)定，在具體的司法實踐中容易發(fā)生爭議，不利于統(tǒng)一標準，不利于適用，也不利于對著作權人權利的保護。可見，要求網絡服務提供者所設定的“紅旗標準”所設定的義務之外，還要搜尋大量的侵權信息，既不具有技術上的可操作性，也不恰當地加重了網絡服務提供者的運營成本，不利于網絡產業(yè)的發(fā)展。

三、對“避風港”規(guī)則未來發(fā)展的期望

在網絡技術日益健全的時代下，傳統(tǒng)著作權在新興網絡環(huán)境的背景下受到沖擊。為激發(fā)網絡著作權人的創(chuàng)作熱情，各國立法都不斷加強對網絡著作權的保護，卻沒有及時在立法中明確網絡著作權人以及網絡服務提供者的權利義務，使得“避風港”規(guī)則成為了反抗的武器，同時也成為了網絡服務提供者在遇到侵權問題時保護自己的手段。如何協(xié)調好網絡著作權人、網絡服務提供者以及社會公眾之間的利益？仍是值得我們探究的話題。在未來的發(fā)展趨勢下，我相信我國法律會結合市場環(huán)境等諸多因素，完善網絡環(huán)境。

參考文獻：

[1]王莎莎，劉曉靈.淺析“避風港”規(guī)則.

[2]避風港還是風暴角——解讀《信息網絡傳播權保護條例》第23條.

[3]張婷婷.淺析“避風港”規(guī)則在我國的法律適用.

[4]“避風港”規(guī)則在互聯(lián)網開放平臺中的適用.

作者簡介：

王藝蓉（1996—），女，回族，四川省攀枝花市，本科，研究方向：法學。

蔡鍶雪（1997—），女，羌族，四川省成都市，本科，研究方向：法學。

曹婧祎（1996—），女，羌族，四川省平武縣，本科，研究方向：法學。