我國民事訴訟調查令制度運行及完善路徑

【摘 要】 我國民事訴訟法對訴訟證據的收集和調取規定了當事人自行調取和法院依職權調取兩種方式。但實踐中因司法資源的有限性，法院依職權調取證據運用較少，而當事人自行調查取證又因缺少程序保障而困難重重。近年來，全國各地方為解決調查取證難題而紛紛探索建立了調查令制度。但是由于缺少頂層設計，各地對調查令的性質認識不清，所作規定不統一等原因，該制度并未普遍推廣和適用。因此有必要厘清調查令相關的理論問題，探索進一步完善調查令制度的路徑，為調查令制度納入立法提供理論和實踐基礎。

【關鍵詞】 調查令 證據調查令 立法支撐 司法強制力

一、調查令制度運行現狀及評析

我國現行民事訴訟法和司法解釋對于調查令并無明確規定。2006年，最高人民法院在此基礎上在《關于認真貫徹律師法依法保障律師在訴訟中執業權利的通知》中首次規定：“人民法院可以在民事訴訟中積極探索和試行證據調查令的做法，并認真研究相關問題，總結經驗。”近年來，各個地方關于調查令制度的探索嘗試也從未停止。但目前全國范圍內尚未形成統一的有關調查令的規范制度，這為調查令全國推廣和跨行政區域適用帶來了挑戰。在研究典型省份的調查令制度基礎上，筆者認為現行調查令制度運行存在以下問題：

（一）調查令的性質不明

調查令是指在民事訴訟中當事人履行舉證責任時，因收集證據受到客觀情況阻礙，而向法院提出申請，經法院審核后簽發給持令人，由持令人向被調查人收集證據的法律文書。[1]各地方對于調查令的命名各有不同，有的直接命名為“調查令”，有的稱之為“法院調查令”或“律師調查令”。這些名稱的不同反映了規則制定者對于調查令本身的性質認識不明確。筆者認為，現行調查令應當界定為一種除當事人自行收集證據和法院依法調取證據之外的第三種方式，其本質是“一種具有司法強制力的證據收集方式”。該令狀所針對的對象并非是雙方當事人及其代理律師抑或是證據持有第三方，而是證據本身，持令人是作為法律的代理人收集證據，而不是作為法院或當事人的代理人。基于此，當事人均雙方享有同等的對訴訟證據強制收集的申請權利。而一旦程序啟動，其實現便受到司法強制力的保護。因此，筆者認為調查令應當命名為“證據調查令”更為為貼切。既體現了調查令的對象是對證據本身，又與三方訴訟主體無涉，體現客觀中立性。

（二）調查令制度運行缺乏立法支撐

目前民訴法及相關司法解釋中對于適用調查令無任何規定。由于缺少全國立法層面的頂層設計，我國律師調查令在制度設計和個案實踐中，呈現出“各自為政”的狀態。這種“割據”狀態會遭遇困難與混亂。[2]不同地區的調查令在申請主體、適用范圍和適用階段上的不同，使得在辦理全國性訴訟案件和跨區域訴訟案件時運用證據調查令收集證據面臨諸多不確定性，不僅律師和當事人申請證據調查令的請求可能被駁回，被調查單位或第三人也因為沒有明確的法律依據而無所適從。

（三）調查令申領程序和審查標準沒有統一規定

對于證據調查令申請主體，各地標準也不盡一致。例如重慶市高院規定調查令只能由代理律師申請，持令人也只能是代理律師。而浙江省高院則規定調查令除律師外可以簽發給律師或者基層法律服務工作者。申請條件方面，對于在哪些情形下可以申請證據調查令，各省也有不同規定。最關鍵的是對證據調查令的申請，法院應當如何審查，是僅對形式上證據與待證事實的關聯性作出判斷，還是對擬收集證據的證明力大小進行實質審查，各地規定均不明確。

（四）制度運行缺少強有力的法律制裁措施

證據調查令制度得到良好的貫徹執行并發揮應有作用，有賴于建立強有力的責罰體系。根據北京市順義區法院 2016年以來施行證據調查令的情況，截止2017年8月，該院共簽發證據調查令 42件，其中被調査人配合調査的37 件，拒絕率為12%。[3]可見，雖然調查令制度試行以來在取證成功率方面取得了一定成效，但被拒絕的情況仍不少見。而各省對于無正當理由拒絕提供證據材料的單位和個人規定了不同程度的法律后果，有的甚至規定被調查人和單位拒不配合時，可由“法院親自實施調查取證”，使得證據調查令沒有任何強制力可言，其實施效果當然受限。

二、我國證據調查令制度的完善路徑

（一）在民事訴訟立法層面對調查令制度予以確認

因為民事訴訟法及其司法解釋中對于證據調查令制度并無相關規定。全國各省市地方探索出臺了各種實施辦法、細則、若干規定，顯得十分龐雜。考慮到各省試點已較為成熟，立法機關應當考慮將證據調查令納入民事訴訟立法。同時配套以相應司法解釋或實施細則，將其確立為民事訴訟法中的一項基本制度，從而保障調查令制度在全國的統一實施。

（二）進一步細化調查令適用有關程序規定

在立法確認的基礎上，證據調查令的具體適用方面還需要作出詳盡規定，建立一套嚴謹細致的申請——審查——調查——救濟和保障的運行機制。

1.申請階段

申請主體。我國除重慶規定只能律師提出申請外，多數省份都允許當事人或代理律師申請，但持令人無一例外都規定為律師。筆者認為，雖然設立調查令制度的重要目的是保障當事人的訴權，但調查令本身畢竟具有司法令狀的外觀，考慮到法律的嚴肅性和收集證據的技術性，以及回收未使用的證據調查令、可能承擔潛在責任等因素，也是不可能頒發給除律師外的當事人的。因此將申請人和持令人分割為不同對象并無實際意義，反而增加法院回收調查令的工作量和被取證人的不信任感。有觀點擔心會對未聘請代理律師的一方當事人不公，有違平等原則。[2]筆者認為，沒有聘請律師的當事人仍有權依法申請法院依職權調取證據，因此雙方的訴權是平等的，只是收集證據的手段有差別而已。

申請時間節點。不同地方規定有在立案前、開庭審理前，還有的地方規定審判過程中仍可以提出申請。筆者認為，申請證據調查令的時間應限于立案受理后至舉證期限屆滿前以及執行階段執行終結前。首先立案前不宜使用證據調查令，雖然立案需要提供對方當事人的主體身份、住所等信息，存在可能因客觀原因無法收集和訴前保全需要財產信息等情形，但此時案件尚未進入法院審理，頒發調查令可能會導致頻繁申請和當事人個人信息的泄露風險，反而加重法院工作負擔和責任。其次一審案件舉證期限屆滿進入實體審理后原則上不應再頒發調查令，否則會導致庭審程序的延遲和中斷。對于二審中提出新證據的請求，可以允許申請證據調查令，但至遲應當在辯論終結前提出。此外，由于執行程序的特殊性，應當允許在執行過程中的任何時間提出調查令申請，但至遲應當在執行終結前提出。

申請條件。出于節約訴訟資源的角度考量，申請調查令應當設置一定的申請條件，但申請門檻不宜過高，否則不利于主張訴訟權利。有觀點認為申請證據調查令應當限于調取“證據由國家有關部門保存，當事人及其訴訟代理人無權查閱調取”的情形。[4]筆者認為該條件設定過于嚴苛。實踐中除了國家有關部門保存的證據，一些企業或個人保存的非機密性非隱私性證據因為對律師不信任的原因也不愿意提供，這些恰恰是證據調查令制度本身需要解決的頑疾，因此人為提高申請門檻與調查令制度的設立初衷相悖。筆者認為綜合考慮證據調查令設立的目的，可以規定提出調查令申請應滿足以下幾種情形：（1）擬收集的證據與案件具有關聯性。（2）擬收集證據由相關單位或個人保存，當事人及訴訟代理人無權調取或相關單位或個人拒絕提供。（3）擬收集的證據不屬于國家機密、商業秘密、個人隱私或其他應當由法院依職權調取的證據。

2.審查審批階段

通過明文規定上述前置條件，已經減輕了法院審查批準證據調查令的工作負擔。而在此基礎上，法院審查時只需要關注：（1）擬收集證據是否與案件具有關聯性。至于是否需要達到相當程度的關聯性，甚至上升為證據證明力的必要性審查。筆者認為在此階段由于案件尚未進入審理階段，對潛在證據進行證明力審查有違直接審理原則，因此不應當對證明力審查。（2）根據訴訟經濟原則，審查訴訟當事人及訴訟代理人自行收集該證據的可行性和難度。（3）擬收集的證據是否屬于國家機密、商業秘密、個人隱私或其他應當由法院依職權調取的證據。

3.調查令使用階段

為督促持令人及時行權，避免民事權利處于不確定的狀態，證據調查令應當載明一定的有效期，在該期限內持令調查有效。超過有效期未使用，該調查令即失效并由申領人交還法院并說明理由。同時，為避免證據調查令被濫用，保護被調查人，應當規定持令人必須同時持律師證件收集證據，不得超過調查令允許的范圍收集證據，同時應當將回執和收集的證據在一定期限內移交人民法院處理。

4.調查令的司法保障

明確被調查人配合提供證據的義務和違反義務的法律后果。證據調查令具有司法令狀的外觀，其本質是一種具有司法強制力的證據收集行為，任何單位和個人沒有正當理由均不得拒絕提供證據。有合理拒絕提供事由的，也應當及時向人民法院書面說明情況。對于無正當理由拒不提供協助的單位或個人，視情節輕重，可以向有關主管單位和部門發送司法建議或直接由人民法院根據《民事訴訟法》第114依條妨害訴訟行為處理。同時應當明確律師濫用證據調查令的責任，對于違反規定不當使用證據調查令，可以視情節輕重采取如下措施，包括但不限于：撤銷證據調查令;告知當事人并一定期間內禁止向該律師頒發令狀;通報司法行政部門或律師協會依照規定對其作出處罰;構成犯罪的，移交司法機關追究刑事責任。

【參考文獻】

[1] 葉若思、葉艷.民事證據調查令制度初探[J].中國審判，2008，（10）：71.

[2] 王杏飛、劉洋.論我國民事訴訟中的律師調查令[J].法治研究，2017，（3）：120-123.

[3] 趙風暴.民事證據調查令制度的司法適用路徑探析[J].蘭州大學學報（社會科學版），2018，（3）：83-86.

[4] 陳維君.民事證據調查令制度的運行檢視與完善路徑[J].河北法學，2017，（3）：195-199.

作者簡介：馮帆，1990年出生，男，四川大學法學院碩士研究生，研究方向為刑事訴訟法。