親手犯共同犯罪“既遂與未遂并存說”的合理性之探究

馮晗笑

【摘 要】由于親手犯的犯罪目的具有人身上的不可替代性，并且在共同犯罪中可以對法益造成重復侵害，因此對于沒有達到自己犯罪目的的共犯減輕處罰乃是罪刑均衡原則的應有之意，認定這類犯罪人為未遂也有利于完善“部分行為全部責任”理論與犯罪中止形態理論。因此，對于親手犯共同正犯應采“既遂與未遂并存說”。

【關鍵詞】親手犯；共同犯罪；既遂與未遂并存說

“一般說來，親手犯是指必須由正犯者自己直接實行的犯罪[1]。有些學者認為親手犯共同犯罪適用“一人既遂則全體既遂”，有些學者則認為親手犯共同犯罪應區分既遂與未遂。筆者認為，鑒于親手犯的特征、罪刑均衡方面的考量以及親手犯對現存理論的補充，宜采親手犯共同犯罪“既遂與未遂并存說”。

一、親手犯共同犯罪的特征

（一）親手犯共同犯罪的犯罪目的

親手犯的犯罪目是否達成都要取決于自己的行為，而不能以他人行為代替之。以強奸罪為例，“顯然性交行為是行為人的目的行為，此種行為必須親身實施而具有不可替代性”[2]。這也就說明了，親手犯共同犯罪與普通共同犯罪有很大不同，在普通共同犯罪中，一人既遂全體的犯罪目的都得到了滿足，然而在親手犯共同犯罪中，行為人的“犯罪目的”相互獨立。強奸、脫逃這類犯罪中，每個人的行為都具有不可替代的性質，因此，共同犯罪中各共犯的未遂和既遂表現出各自的獨立性[3]。換句話說，普通的共同犯罪是一群人以一個共同犯罪目的糾集起來實施犯罪行為，而親手犯共同犯罪則是一群人為了各自恰好相同的犯罪目的聚集在一起實施犯罪行為。刑法規定“犯罪目的”是否“得逞”是區分既未遂的標準，這一標準適用在親手犯共同犯罪身上，則犯罪目的得逞者為既遂，犯罪目的未得逞者為未遂。“在親手犯共同正犯中，行為需親自實行，他人不可替代，因而是一人既遂即為全體既遂原則的例外”[4]。

（二）親手犯共同犯罪的犯罪法益可以重復受到傷害

親手犯共同犯罪中犯罪法益是可以重復受到傷害的。例如，輪奸行為是在多次侵犯被害人的性自主權，每一共同犯罪人實施的奸淫行為都是對被害人性自主權的重復侵犯。各行為人均需親自實施奸淫既遂才能成立輪奸，如其中一行為人實施強奸既遂，另一行為人未既遂，則不能認定為輪奸[5]。同時，站在強奸罪受害人的角度來說，認定一部分人既遂與認定全體既遂對于受害人的意義是不同的，把沒有強奸成功的人認定為既遂無疑會給受害人造成巨大的輿論壓力，不免使受害人承受二次傷害。普通共同犯罪由于不具有法益的可重復侵犯性，如共同故意殺人，對于生命的侵犯是一次性，不可重復的，就沒有必要區分未遂與既遂。親手犯所有的行為個體均以滿足自身的欲望為犯罪價值的體現，只要這一個體的目的未實現， 其就有繼續侵害的犯罪價值[6]。要看到親手犯共同犯罪與普通共同犯罪的區別，承認親手犯共同犯罪人的獨立性，獨立判斷其行為既遂與否，也可以為犯罪中止理論提供一條新的思路，鼓勵行為人及時中止其犯罪行為，更大限度的保護法益，避免法益遭到重復侵害。

二、親手犯共同犯罪中的罪行均衡問題

（一）區分親手犯的既遂與未遂有助于罪刑均衡

承認了親手犯共同犯罪中既遂、未遂并存就等于承認了對于未遂犯的從寬處罰。但如果否認親手犯共同犯罪既遂、未遂并存，就意味著那些未完成犯罪的人也要與既遂犯得到同樣的處理，如前所述，親手犯的特定目的并未達到，而且其對法益的侵害程度顯然更低，讓他承受與既遂犯同等的處罰顯然是不夠公平，以脫逃罪為例，那些未能成功脫逃的共同犯罪人沒有達到自己的目的，而且對于監獄管理秩序的侵害較小，對其從寬處理是極具合理性的。承認了對其從寬處理的合理性，我們再來思考如何從寬處理，現實來看，我們唯有適用刑法中的未遂犯才能對其從寬處罰，以此限縮既遂犯的處罰范圍，實現刑法的謙抑機能。

（二）共同犯罪中親手犯未遂與幫助犯的問題

共同犯罪中既遂幫助犯要負共同犯罪的既遂責任，但是親手犯共同犯罪中卻存在犯罪未遂的情形，這是否會造成罪刑不均衡呢？比如脫逃罪中，若正犯成功脫逃，脫逃罪幫助犯負既遂責任，而在親手犯共同犯罪中未脫逃成功的共犯卻負未遂的責任，這對于那些脫逃罪的幫助犯來說是否太不公平？我國刑法規定未遂犯“可以從輕或減輕處罰”，對于幫助犯規定了“應當從輕、減輕或免除處罰”。首先，未遂犯規定的是“可以從輕、減輕處罰”的酌定量刑情節，而幫助犯是“應當從輕、減輕或免除處罰”的法定量刑情節；其次，幫助犯有“免除處罰”的規定，而未遂犯則沒有這一規定。由此可以看出，刑法對于幫助犯的從寬程度要大于未遂犯，所以完全不用擔心幫助犯與未遂犯罪刑不均衡的問題。

三、共同正犯肯定說下既遂與未遂并存說的解釋

（一）既遂與未遂并存說與部分行為全部責任理論

部分行為全部責任作為共同犯罪的歸責理由得到了廣泛的認可，根據此原則，只參加了一部分共同犯罪的行為人也要對全部犯罪結果負責。通常情況下，部分行為全部責任等于一人既遂全體既遂，這也就使很多人忽略了犯罪形態的判斷是一個相對獨立的問題，它有自己的判斷標準和成立條件，不能看到“部分行為全部責任”就不加區分的認為是“一人既遂則全體既遂”。在一般情況下的確如此，比如二人以上共同故意殺人，只要其中一個人殺死了被害人，則全體既遂，都對既遂結果負責。在特殊共同犯罪中， 基于某種實行犯的行為之不可替代性， 故仍應存在部分個體未遂或中止的可能， 這是對普通共同犯罪中“部分行為全體負責”這一原則的必要例外與補充[7]。親手犯共同犯罪既遂與未遂并存與部分行為全部責任并不矛盾，“部分行為全部責任”應理解為行為人對于共同犯罪的整體負責，但并不意味著所有共犯都負既遂責任。如果認為“部分行為全部責任”與“一人既遂全體既遂”在任何時候都是等同的，不免出現一些理論上的矛盾，親手犯共同正犯就是很好的例證。

（二）既遂與未遂并存說與犯罪中止形態理論

張明楷教授指出，共同正犯中的一部分正犯中止自己的行為，但其他正犯的行為導致結果發生時，均不成立中止犯，而應成立既遂犯[8]。若承認親手犯共同犯罪的未遂與既遂并存，就是承認了親手犯共同正犯在共同犯罪過程中只要終止自己的犯罪行為就成立犯罪中止，這與傳統的犯罪中止理論不符。有學者指出，在司法實踐中，對于強奸、脫逃等行為犯，其中止犯的成立具有獨立性，即只要共同實行犯中的一人消極中止自己的犯罪，即可成立中止犯，而不以采取積極措施阻止了他人實行犯罪為必要[9]。通常既遂與中止確實不能并存，但是親手犯有其特殊性，它具有人身上的不可替代性，共同犯罪人之間相對獨立，其造成的犯罪結果也相對獨立，因此對于親手犯共同犯罪就不宜再堅持傳統的共同犯罪中止理論。同時，這有益于共犯的脫離，更好的保護法益，維護社會穩定。綜上所述，對于親手犯共同犯罪的犯罪中止，宜僅要求行為人自動放棄犯罪，而不要求行為人有效的阻止他人繼續犯罪或者有效的防止犯罪結果的發生。

【參考文獻】

[1][8]張明楷.刑法學（第五版）[M].法律出版社，2016：406、447.

[2]于志剛.刑法總則的擴張解釋[M].中國法制出版社，2009：150.

[3][4]陳興良.判例刑法學（上卷）[M].中國人民大學出版社，2017：385-387.

[5]王作富.刑法分則實務研究（第五版）[M].中國方正出版社，2013：768.

[6][7]許航.對于強奸罪中輪奸、共犯既未遂問題的思考[J].中國檢察官，2008（9）：61-62.

[9]趙廷光.中國刑法[M].武漢大學出版社，1992：469.