流動攤販規制的“正本”與“清源”
——以商個人法律體系的完善為視角

崔 麗

(沈陽師范大學法學院，遼寧 沈陽 110034)

流動攤販活動既是與一般市民生活息息相關的商業活動，更牽連到弱勢者的營業和生活工作機會，同時攤販文化也是一個城市文化的展現，在各國城市都存在，我國也不例外。流動攤販具有規模小，沒有固定經營場所、沒有營業執照，流動性較大等特點。流動攤販在一定程度上滿足了國家和社會的有效需求，所以，無照擺攤獲得了非常多的社會支持。但對流動攤販的存在，也因其經營形態非固定性，加之設備簡陋，給城市環境造成了負面的影響，流竄營業又提高了管理的難度和成本，而城管在執法過程中，也與其存在沖突。黨的十九大提出了“深化商事制度改革”，在這樣的時代發展背景下，流動攤販是否能夠成為商法意義上的商個人，商主體制度能否完善從而保護流動攤販值得思考。

一 流動攤販的界定及利弊分析

(一)流動攤販的界定

流動攤販、販夫走卒自古有之。儒家經典《周禮》就曾對先秦時期的攤販有過描述：“夕市，夕時而市，販夫販婦為主。”[1]根據我國學者的研究，流動攤販在我國主要有以下四類：一是城市市區以擺攤為生者。從事人員主要是城市下崗失業人員和特困戶、進城務工人員、勞動教養勞動改造釋放人員。他們一般文化程度低、缺乏技術和資金來源，無法從事文化程度相對較高的職業，就業通道狹窄，因而入門門檻較低的擺攤便成為其謀生的首選。法律規制主要針對這類流動攤販。二是農村流動攤販。主要販賣蔬菜水果，產品的主要來源是自家種植和剩余的農產品。三是城市郊區部分農民，利用農閑時間偶爾去城區販賣農產品，也是農民增加收入的一種途徑。四是偶爾為之。例如大學生練攤，在職人員利用休息時間擺攤等。在國外立法規定中，很少看到流動攤販這一概念的提法，但小商人的概念和分類基本上涵蓋了流動攤販這一類型。《德國商法典》、《日本商法典》都有關于小商人的規定。以日本商法典規定為例，其法典第8條給小商人一些豁免和特權，小商人可以不適用商業登記、商號和商業賬簿的規定[2]。可見，在日本流動攤販也被作為商主體范疇予以討論。

(二)流動攤販存在的利弊分析

從現階段的狀況來看，流動攤販的存在是有其合理性和必然性的，但是，目前我國法律上并沒有承認流動攤販的合法地位。而只有對流動攤販的優點與缺點(正面與負面功能——詳見表格1[3])進行全面梳理，才能提出解決流動攤販法律定位問題的解決措施，提出切實可行的法律規制路徑。

表1 流動攤販對社會之優、缺點一覽表

二 我國流動攤販的立法概況及評價

(一)《個體工商戶條例》及相關規定評價

關于流動攤販的法律規定，我國主要體現在《個體工商戶條例》第29條的規定。這一條規定，賦予省、自治區、直轄市人民政府自由裁量權。而經工商登記成為個體工商戶的主體，毫無疑問是商主體。問題是：沒有經過登記的主體能不能成為商主體？流動攤販是否是商主體？在我國的立法上，現階段還沒有一個明確的態度，處于彈性規定的地帶，給法律適用和司法糾紛的解決帶來一定的困擾。這一規定把流動攤販的管理權下放到了各省、自治區、直轄市，希望根據各地實際情況對流動攤販予以管理與法律規制。由于我國缺乏統一的全國性立法，導致各省對待流動攤販態度有所不同。我國《個體工商戶分層分類登記管理辦法》第16條規定：“工商行政管理機關依照國家有關政策法規對農村流動小商小販免于工商登記，對農民在集貿市場或者人民政府指定區域內銷售自產農副產品免于工商登記。”可見，對流動攤販法律地位的明確和規制主要體現在城市流動攤販的管理與法律規范上。

(二)我國流動攤販地方性立法概況及其評價

雖然目前我國法律尚未對攤販進行統一規制，但截止到2018年4月，我國涉及城市攤販管理的地方立法文件已有20部。總體而言，流動攤販管理的地方立法對攤販的態度已經由“堵”變為“疏”，肯定其社會價值；并將公共服務理念寓于流動攤販管理之中，并建立起了攤販信用檔案等新型管理機制。目前我國流動攤販管理地方立法呈現的特征主要體現在：地方性法規為主，有18部之多，2016年以后立法較多，更為重視對流動攤販的法律規制，僅2017年上半年就有5部地方性立法生效。近年來，對流動攤販的治理態度也有所轉變，由“堵”轉為“疏”。改革開放一段時間里，一些地方立法文件對攤販的態度主要是“堵”，一些城市甚至提出建立“無攤城市”[4]。近年來，政府逐漸將公共服務理念寓于攤販管理之中，例如《湖南省食品生產加工小作坊小餐飲和食品攤販管理條例》就有新創舉，針對尚未達到法律制裁標準，但存在失信行為的攤販，湖南省通過建立信用檔案的方式促其整改，彌補了對失德而不違法者的管理空白。

總而言之，雖然我國現階段流動攤販地方管理立法有所改善，但仍存在較多不足之處，表現在：地方性立法存在規制范圍偏窄，部分條款可操作性不強；個別規范存在立法科學性、嚴謹性不足等問題，亟待在立法上予以加強和完善。

三 域外對攤販規制的典型經驗——新加坡法律規制模式借鑒

實際上，不只是我國面臨流動攤販的問題，世界上一些國家和地區同樣也面臨著治理的困境。德國、美國、新加坡等國家對流動攤販的治理都有各自的經驗。考察我國的國情和實施現狀，這里僅以新加坡治理經驗為例，分析其典型的法律制度和治理經驗，以期為我國流動攤販立法提供借鑒。20世紀60年代，新加坡也曾是一個流動攤販隨意設點的國家，大多數在不衛生的環境下工作。這些流動攤販活動威脅到了新加坡人的公共健康和環境衛生，甚至造成嚴重的環境污染。政府不得不采取措施為這些小販組建相應的經營場所，通過人口普查，向街頭流動攤販發放牌照；通過建立小販中心和集貿市場等方式，防止小販到處設攤，還因此形成新加坡獨特的飲食文化[5]。在新加坡，小販中心由環境部下屬法定機構國家環境局(NationalEnvironment Agency)主管，由小販署具體負責管理[6]。國家環境局于2002年7月1日在環境及水源部(Ministry of Environment and WaterResources)轄下成立，集中推行環境政策。

新加坡流動攤販管理工作特點是實行違例扣分制度。在新加坡，先通過人口普查確定流動攤販人數并發證管理；其后，管理機關環境局小販署專門有一批人對小販進行抽查，推行違規扣分制度，實施“犯規記分”，懲處觸犯公共衛生法的小販。違規攤販如果在一年內被記分數累積達12分或以上會被暫時吊銷牌照兩個星期(首次暫時吊銷)。如果又在1年內累積12 分或以上，第二次的暫時吊銷長達4個星期；第二次暫時吊銷后，如果再度在 1 年內累積12分或以上，其執照將被撤銷，并對犯規行為分類處罰。另外，新加坡每年采取食品衛生水平評估，政府對食品攤販根據表現進行評價，對獲得“優秀”者予以獎狀鼓勵，對評價為“中等”、“較差”的攤販作為下一年度監督和檢查的重點對象。可見，我國應借鑒新加坡對流動攤販法律規制的經驗，因地制宜，采取靈活多樣的手段對流動攤販進行規范和管理，避免“一刀切”管理模式帶來的僵化和弊端，尊重流動攤販的營業自主權，鼓勵通過自治組織等方式來解決流動攤販監管中存在的問題。

四 我國流動攤販規制的法律建議——商個人地位的確認與保護

流動攤販作為廣泛存在的特殊主體，一直生存在合法與非法的夾縫之中。對于流動攤販的法律規制問題，應結合我國國情，將“流動攤販”定位為未被現有法律主體所涵蓋的特殊商事主體，使其得到特殊立法保護。

(一)立法層面對流動攤販商主體地位予以確認

流動攤販應確立為商主體有其發展的必然性。首先，從立法趨勢看，流動攤販合法化已成為必然。從實踐上看，2017年10月1日,《無證無照經營查處辦法》(以下簡稱《辦法》)正式施行，取代了之前的《無照經營查處取締辦法》。《辦法》將經營分為無證經營、無照經營、無證無照經營三類，由不同部門分管以及將無證無照經營者納入失信記錄當中。就流動攤販一處，仍有著極大的立法期待，《辦法》對在早晨、晚上或周末等居民休閑的特定時間的“日常生活用品”和非固定、非專門的經營場所的“便民勞務活動”予以肯定，對未來在立法層面對流動攤販進行合理規制提供了空間。

第二，從理論上看，營業權是自然人的應有權利，立法和執法過程中都應該尊重流動攤販的營業權、生存權、人身權、勞動權等權利。實際上，營業自由在一些國家被確定為憲法上的權利，例如，《德國憲法》規定，所有的德國公民都有自由選擇營業、職業或專業的權利。營業權是人生來就有的權利，應該被視為公民的一項基本權利。對流動攤販的有序營業應予以肯定和保護；對流動攤販的違法行為應分層次處理。事實上，流動攤販已經具備了營業性，承認流動攤販的合法地位是實現攤販管理法治化的前提。在我國，流動攤販經營規模小、營業收入低，多數情況下僅能維持個人或家庭生計，如果要求其強制登記，會加重他們的負擔。同時，因為人數多，全部登記的話，難度較大。因此，可以讓流動攤販自由選擇是否進行商事登記。

綜上所述，流動攤販合法化應采取區別于一般商主體的法律規制方式，構建靈活的商個人法律體系。對于流動攤販商事登記的管理制度，李建偉教授提出了無名商主體的豁免登記途徑[7]，通過實體制度設定和程序管理為流動攤販規制提供了較大便利。可見，從立法層面看，首先應當更新立法觀念，允許流動攤販在一定范圍內合法，改“禁和堵”為“疏通”，將其納入法治軌道。其次，制定新法或修訂原法，允許流動攤販進行商事登記，承認其商主體地位。最后,提升流動攤販管理的立法層次。根據《個體工商戶條例》的規定，我國流動攤販有登記為個體工商戶的可能。對于個體工商戶，稅務部門一般都實行定期定額辦法執行稅收制度，也就是按區域、地段、面積、設備等核定一個月應繳稅款的額度，可以免征增值稅、城建稅等。流動攤販作為個體工商戶的特殊類型存在，可以參照個體工商戶的稅收和管理制度，對其采取區別于中小微企業的，更為靈活的小商人規制手段。

(二)從執法層面對流動攤販的保護

目前，執法層面上城管人員是流動攤販管理的重要主體之一，而近年來對流動攤販管理的沖突和矛盾也主要是來源于城管人員的暴力執法等行為。現階段，我國尚未出臺一部專門規制城市綜合執法的法規，對相關城管人員的行政職權也未予以明確和劃分界限。一方面要制定專門法律規定城管部門的職責和職權，另一方面也要明確協管的職權，使他們在執法活動中有法可依。通過立法來明確城市管理執法人員的地位，提升城管人員執法的權威性和責任感，進而提高城市管理執法隊伍的素質[8]。明確城管職權，改善執法方式是避免流動攤販與城管執法人員沖突的重要途徑[9]。城管執法人員應當按法律授權行使自己的職權，遵守行政法基本原則，踐行政府宗旨，樹立“執法為民理念”。

(三)構建流動攤販自治組織

如前所述，《個體工商戶條例》第29條的彈性規定說明我國對流動攤販的管理并不完善，這就給了地方充足的自治權。筆者認為可以借鑒我國臺灣省的管理辦法，即成立自治組織，實現有序化經營。公眾參與是實現民主的重要途徑，可以讓攤販與擺攤所在地的基層組織如街道辦事處或居民委員會協商一致后成立組織，直接管理攤販的經營活動。攤販與基層組織約法三章，規定好經營的時間和垃圾的處理，如果不符合規定就取消攤販的資格。攤販亦可進行自我管理，如成立攤販協會，在政府和流動攤販之間架起一座橋梁，進行良性互動，提高行政效率，避免暴力事件的發生。對攤販的管理僅僅依靠政府的力量是不夠的，引入攤販的自我管理，由攤販管理公司和攤販自治組織管理，既可以減輕政府管理的壓力，又可以維護流動攤販的合法權益。

流動攤販在我國各城市均有存在，已經成為一個不小的社會群體。國家對這個群體的法律保障不足，對流動攤販的管理還存在很多方面的不盡如人意。對流動攤販的管理既關系到他們的合法權益維護，又關系到社會穩定和經濟發展，法律規制之路任重而道遠。流動攤販基本權利的保障、社會的客觀需求，都說明了通過完善立法賦予流動攤販商主體地位的必要性。因而，未來我國立法模式建議參考域外流動攤販治理經驗及我國臺灣地區《攤販管理規則》的立法模式，肯定流動攤販的商個人地位，通過國家統一立法和各省相關地方性法規規章的出臺加以規范和調整。流動攤販是一個長期存在的群體，對他們的治理是一個系統工程，需要綜合統籌立法、執法、司法等多方面力量。