淺析環(huán)境保護與投資仲裁

李航

摘 要：當(dāng)今時代，科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展，世界經(jīng)濟高速增長，國際投資更兼具自由化與便利化，這些因素創(chuàng)造出智慧社會與巨大的物質(zhì)財富的同時，也對人類生存的地球生態(tài)環(huán)境施加了沉重的壓力。現(xiàn)今，一國國際投資與東道國環(huán)境保護有著密切聯(lián)系，而投資國與東道國的投資條約是解決投資爭端的主要法律依據(jù)。本文著眼國際環(huán)境法與國際投資法相互作用，討論了國際法院和仲裁庭在訴訟程序措施，認(rèn)為國際法院和裁判庭不得不通過條約解釋來實現(xiàn)環(huán)境保護；以不同方法評析部分雙邊投資條約中的環(huán)境保護條款，這些條款包括序言條款、一般例外條款、企業(yè)社會責(zé)任條款；通過分析具體案件，我們認(rèn)為通過程序性措施可以解決投資框架內(nèi)的環(huán)境因素問題。

關(guān)鍵詞：環(huán)境保護；國家管制權(quán)；條約解釋的標(biāo)準(zhǔn)；環(huán)境影響評估

環(huán)境保護范圍廣泛，涉及許多不同的問題。關(guān)于萊茵河鐵路案的仲裁裁決指出：“環(huán)境保護這一概念很廣泛，包括空氣、水、土地、動植物、自然生態(tài)系統(tǒng)、人類健康和安全以及氣候。與之相隨的原則是，無論其現(xiàn)在的狀況如何，環(huán)境管理、污染預(yù)防、可持續(xù)發(fā)展的理念和我們對子孫后代環(huán)境的保護相聯(lián)系。”

在過去四十年中，與環(huán)境有關(guān)的法律文書數(shù)量激增。這些法律條文中涉及有環(huán)境損害賠償，也有環(huán)境預(yù)防性措施和解決方案。與此同時，通過貿(mào)易和投資促進全球化經(jīng)濟活動已成為許多國家經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵驅(qū)動因素。我們可以洞察國際環(huán)境法與國際貿(mào)易法或國際投資法的聯(lián)系與作用。鑒于這些不同的規(guī)范體系之間的相互影響愈來愈大，在解釋條約及條約適用方面萌生出新的挑戰(zhàn)，法院和裁判庭必須認(rèn)真細(xì)致地處理它們之間的關(guān)系。

一、國際法院，裁判庭和環(huán)境保護

如果一個條約中沒有具體的環(huán)境適用條款，或者有必要擴大現(xiàn)有條約規(guī)定的范圍，法院與裁判庭可依據(jù)1969年《維也納條約法公約》中條約解釋規(guī)則去解決環(huán)境保護問題與其他問題。在解釋條約時，法院和裁判庭優(yōu)先考慮條約的條款，同時應(yīng)考慮到以下輔助性解釋：條約對象和目的、條約上下文關(guān)系、國家慣例、任何國家間生效的國際法適用規(guī)則。在處理多種類型的條約與環(huán)境有關(guān)問題時，應(yīng)考慮這些輔助性解釋。

（一）序言條款與環(huán)境問題的促進關(guān)系

序言條款載明條約調(diào)整對象、締約目的，在涉及條約解釋方面，能明確條約調(diào)整對象與目的。一個特別重要的案例是美國“蝦制品”案，WTO上述機構(gòu)在該判決論述了序言條款對實體條款解釋具有指導(dǎo)作用。在案件報告中，上述機構(gòu)試圖在GATT第20條規(guī)定下解釋“可耗竭自然資源”一詞時寫道：第20條“可耗竭自然資源”的內(nèi)容實際上是在50多年前制定的。鑒于國際社會對環(huán)境保護議題的極度關(guān)切，條約解釋者必須查閱這些內(nèi)容。雖然在烏拉圭回合沒有修改第20條，但世貿(mào)組織協(xié)定所附的序言表明，簽署協(xié)議的國家已經(jīng)充分意識到，國家政策的新趨勢是重視環(huán)境保護及環(huán)境保護正當(dāng)性。“世貿(mào)組織協(xié)定”的序言的這些內(nèi)容不僅體現(xiàn)在1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定，而且它的附屬協(xié)定也明確承認(rèn)“可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)”。

投資仲裁庭可遵循一致性和穩(wěn)定性這種方法，去解決不斷變化的環(huán)境情況和最佳投資保護之間緊張的關(guān)系。實際上，依據(jù)《維也納條約法公約》第31條，條約解釋的關(guān)鍵要素是條約的調(diào)整對象和條約的目的，而條約的序言對于確定條約的調(diào)整對象和目的往往具有指導(dǎo)意義。

（二）實質(zhì)性條款的解釋

國際法院和裁判庭在解釋實質(zhì)性條款時也會考慮環(huán)境規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)。國際法院會依據(jù)不同情境運用特別重要的解釋規(guī)則，即在評估環(huán)境風(fēng)險而解釋一個條約時，會將現(xiàn)有的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)必須考慮進去。這些標(biāo)準(zhǔn)在“蓋巴斯科夫-拉基瑪洛”案中以完美的方式闡述出來。法院在這件案件中的標(biāo)準(zhǔn)包括：預(yù)防性原則，代際公平和可持續(xù)發(fā)展的原則。

國際法院在這一平衡性考驗中，試圖尋求一種新的方法去平衡不同的利益與強調(diào)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的重要性。法院是這樣論述“可持續(xù)發(fā)展”這一概念：“多年來，人類由于經(jīng)濟發(fā)展與其他因素，不斷地干涉自然環(huán)境。在過去，這些行為都是在不考慮對環(huán)境影響下進行的。由于新的科學(xué)觀及人類已經(jīng)逐步意識到不得不考慮自己當(dāng)前利益和子孫后代的利益，在過去的二十年里，大量的條約中發(fā)展出了新的環(huán)境規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)。無論是在新的司法活動中，還是正在進行的，這些新規(guī)范必須予以考慮，這些新標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)給予適當(dāng)重視。我們應(yīng)該從環(huán)境保護與經(jīng)濟發(fā)展關(guān)系層面去闡釋可持續(xù)發(fā)展這一概念。”

盡管裁判庭并未用環(huán)境保護新發(fā)展的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)取代雙方間已簽訂的條約，但它仍試圖根據(jù)這些新的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)解釋“蓋巴斯科夫-拉基瑪洛”項目有關(guān)的條約。法院闡述，個別條約不應(yīng)孤立地解釋，而應(yīng)在不斷演變的國際法的背景下解釋。隨著時間的推移，國際法律制度的發(fā)展可能會對現(xiàn)有條約的解釋和適用產(chǎn)生影響，因此要求締約各方考慮這些發(fā)展，正如判決中所言：“裁判庭應(yīng)當(dāng)預(yù)見，要將環(huán)境法的新發(fā)展及相關(guān)知識考慮進去。更重要的是，該條約第15、19、20條的制定旨在適應(yīng)變化，各締約方應(yīng)盡可能考量這些發(fā)展因素并促進這些條約的履行。”此外，裁判庭強調(diào)，“條約并不是一成不變的，它是開放的并適應(yīng)國際法新規(guī)則”。法院關(guān)于“萊茵河鐵路”仲裁案直接采用了這一解釋方法。國際法院曾在“蓋巴斯科夫-拉基瑪洛項目”案中采取了這種解釋方法，該案是這樣論述的：“一個演進的解釋方法，將確保條約的目的和宗旨在其適用中發(fā)揮實效，這種解釋方法更應(yīng)優(yōu)先于嚴(yán)格的‘時際法規(guī)則的適用。”

法庭在“基申加水壩仲裁案”中遵循了國際法院在“萊茵河鐵路仲裁案”中一樣的推理模式，它是這樣論述的：“已經(jīng)確定，即使在解釋該法律體系發(fā)展之前締結(jié)的條約時，也必須考慮國際環(huán)境法的原則。‘萊茵河鐵路案裁判庭將習(xí)慣國際環(huán)境法的概念應(yīng)用于十九世紀(jì)中期的條約，當(dāng)時國際協(xié)議中很少考慮環(huán)境保護原則，而且這些原則并不構(gòu)成習(xí)慣國際法的任何部分”。同樣，國際法院在“蓋巴斯科夫-拉基瑪洛項目”案的裁決中所言，“如要適用該條約時，必須考慮新的規(guī)范，并給予新標(biāo)準(zhǔn)的適當(dāng)重視”。因此，法院有責(zé)任根據(jù)現(xiàn)行生效的與環(huán)境有關(guān)習(xí)慣國際法原則來解釋和適用1960年簽署的條約。

值得注意的是，國際法院在“蓋巴斯科夫-拉基瑪洛項目”案中建議在適用新的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)時不需要明確的條約規(guī)定。鑒于條約沒有規(guī)定習(xí)慣國際法規(guī)定的義務(wù)，因此環(huán)境影響評估這種在任何情況都適用的做法是明智的。

（三）一般例外與環(huán)境保護

一般例外情況，例如1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定第二十條規(guī)定的例外情況，為各國的監(jiān)管空間提供了實現(xiàn)某些政策目標(biāo)的能力。在美國加州汽車排放法案，WTO的上訴機構(gòu)認(rèn)為清潔空氣可能是關(guān)貿(mào)總協(xié)定第20條范圍內(nèi)的一種可耗盡的自然資源，因此美國有理由采取對進口燃料實施更嚴(yán)格的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的措施。在美國金槍魚案中，世貿(mào)組織的上訴機構(gòu)確認(rèn)，成員國可以采取以客觀環(huán)境保護為目的的貿(mào)易限制措施。但是，這些措施必須按照某些要求行使，即它們對于實現(xiàn)合法目標(biāo)而言并不比貿(mào)易限制更多。

二、雙邊投資條約與環(huán)境保護

有關(guān)環(huán)境義務(wù)的規(guī)定似乎并不適合出現(xiàn)在雙邊投資條約中，因為投資條約的主要目的是保護投資。但是，這類條款越來越多地出現(xiàn)在雙邊投資條約中。這些條款可以分為三類。首先，序言部分條款通常將環(huán)境保護作為一個總體目標(biāo)。其次，通過例外規(guī)定或貶損的語言，環(huán)境問題可能成為國家監(jiān)管權(quán)力的必要部分。第三，將環(huán)境義務(wù)與企業(yè)社會責(zé)任義務(wù)條款結(jié)合起來，指導(dǎo)環(huán)境影響評估。任何這一類條款將會在實踐中影響著投資保護。

（一）序言條款

投資條約有助于促進環(huán)境保護。雙邊投資條約中序言條款的非窮盡性描述證實了這一觀察的結(jié)果。如上文所述，序言條款表明條約的“目標(biāo)和宗旨”。雙邊投資條約中包含環(huán)境保護與可持續(xù)發(fā)展主旨的條款，也涵蓋了其他類型的條款。例如美國-盧旺達(dá)雙邊投資條約中的規(guī)定：“承認(rèn)該協(xié)議的投資待遇刺激私人資本的流通和締約方的經(jīng)濟發(fā)展；希望以保護健康權(quán)、安全權(quán)、環(huán)境權(quán)利和國際法上承認(rèn)的勞工權(quán)利的方式來實現(xiàn)這一目標(biāo)。”中國-加拿大雙邊投資條約的規(guī)定：“雙方承認(rèn)有必要在可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)上保障投資。”最近這種模式的雙邊投資條約中的序言條款插入了類似的語言證明了這一趨勢。這些序言條款將有助于解釋條約條款中的權(quán)利與義務(wù)。

（二）監(jiān)管權(quán)與一般例外

雙邊投資條約的條文可以明確承認(rèn)，促進和保護投資并不一定會導(dǎo)致環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的放寬。例如：中國-加拿大雙邊投資條約，只要相關(guān)措施不以武斷或不合理之方式適用，或不構(gòu)成對國際貿(mào)易或投資之變相限制，本協(xié)定中任何規(guī)定均不得被理解為阻止締約方采取或維持下述措施，包括環(huán)境措施：（一）確保遵守與本協(xié)定條款無不一致的法律法規(guī)所必要的措施；（二）保護人類、動物或植物生命或健康所必要的措施；（三）與保護有生命或無生命的可耗盡自然資源相關(guān)的措施，如果此類措施與限制國內(nèi)生產(chǎn)或消費的措施同時有效實施。

雖然以關(guān)貿(mào)總協(xié)定第二十條為藍(lán)本的環(huán)境保護的一般例外情況非常罕見，但加拿大已多次將此類條款納入到其與經(jīng)合組織國家簽訂的雙邊投資條約。此外，“中新自由貿(mào)易協(xié)定”納入了關(guān)貿(mào)總協(xié)定第二十條。北美自由貿(mào)易協(xié)定（北美自由貿(mào)易協(xié)定）第1114條規(guī)定了一個不同的，但實質(zhì)上類似的條款：在其它方面與本章（指第11章“投資”）規(guī)定一致的情況下，本章中的任何規(guī)定都不得被解釋為妨礙任何締約方采取、維持和執(zhí)行任何其認(rèn)為對確保在其境內(nèi)的投資活動以一種考慮環(huán)境因素的方式展開來說合適的措施。

（三）企業(yè)社會責(zé)任和其它標(biāo)準(zhǔn)

國際法律秩序的結(jié)構(gòu)在一定程度上解釋了訴諸國際標(biāo)準(zhǔn)的問題。通過傳統(tǒng)途徑制定國際法規(guī)則已無法滿足國際社會廣泛而不同的參與者的需求。盡管國際條約和習(xí)慣起著根本性作用，但它們無法涵蓋國際活動這一廣闊的領(lǐng)域。這就是為什么國際投資法在適用過程時，軟法，標(biāo)準(zhǔn)與一般性原則扮演著互相補充的作用。他們僅限于作為社會化媒介來保障這些價值，并且有助于加強參與投資活動者的責(zé)任。

在這種背景下，隨著投資者的生態(tài)友好型投資和社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的增長，這也將促進環(huán)境和投資保護之間的協(xié)同作用。例如：加拿大-貝寧雙邊投資條約，該條約中具有環(huán)境因素的企業(yè)社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)， “各締約方應(yīng)鼓勵在其領(lǐng)土內(nèi)或受其管轄的企業(yè)自愿將國際公認(rèn)的企業(yè)社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)納入其實踐和內(nèi)部政策中，這些原則涉及勞工、環(huán)境、人權(quán)、社區(qū)關(guān)系和反腐敗等問題。”

三、環(huán)境保護：運用程序性手段

國際法院和法庭，包括投資法庭的程序機制可能是確保環(huán)境保護的關(guān)鍵。除此之外，它們包括訴諸專家，反訴和既判力原則。

（一）訴諸于專家

近年來，在可能涉及的環(huán)境或科學(xué)問題的評估案件中，專家在眾多案件中扮演者很重要的角色。其主要原因是環(huán)境損害概念及評估的復(fù)雜性。在確定環(huán)境損害的范圍時，法庭可尋求專家的協(xié)助。當(dāng)事人也可以委派自己的專家來解釋所謂的損害賠償。例如在烏拉圭河紙漿案中，專家的重要性體現(xiàn)出來。處理該案件的法院指出：“關(guān)于以律師身份出席聽證會的專家，法院認(rèn)為，如果當(dāng)事各方依照《法院規(guī)則》第57和64條，以專家證人的身份而不是以律師身份列入各自的代表團，這樣對他們更有利。法院真切地考慮到，那些根據(jù)其科學(xué)或技術(shù)知識向法院提供證據(jù)的人應(yīng)當(dāng)以專家、證人的身份，或在某些情況下以兩種身份而非律師的身份向法院作證，這樣法院和訴訟另一方能夠?qū)λ麄兲岢鲑|(zhì)疑。”同樣，在南極捕鯨案以及尼加拉瓜訴科斯塔里卡案中，當(dāng)事方也嚴(yán)重依賴科學(xué)專家。

法院和法庭也可以自行任命專家。法官Simma在對烏拉圭河紙漿廠案件中提出了反對意見，他指出：“專家對案件中關(guān)于科學(xué)評估的爭議提出問題是不可或缺的……這會有錯終復(fù)雜的法律程序知識，其中的專業(yè)知識只能經(jīng)由適當(dāng)培訓(xùn)的專家來處理，以將評估提交到法院的日益復(fù)雜案件的性質(zhì)。法院本身無法充分評估和衡量締約方提出的各種類型的復(fù)雜證據(jù)。”

但是，我們認(rèn)為，法院在其“規(guī)約”第50條中有另一個更具說服力的選擇：“法院可以在任何時候可以委托選擇任何個人、機構(gòu)、委員會或其他組織，進行調(diào)查或發(fā)表專家意見。雖然這一程序不允許當(dāng)事方盤問法院指定的專家，但它仍然使他們有機會評估這些專家可能產(chǎn)生的意見。因此，法院擁有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，遵守‘規(guī)約和‘規(guī)則兩個明確的程序，利用外部專業(yè)知識來處理復(fù)雜的科學(xué)或技術(shù)爭端。”