法定代表人越權對外擔保的合同效力認定規則

陳慧琳

摘 要：法定代表人越權對外擔保的合同效力的認定必須區別代表行為的效力和擔保合同的效力這兩個問題，代表行為的效力根據相對人是否善意進行判定，解決的是合同是否成立的問題，相對人在盡到合理的注意義務之后仍然無法得知法定代表人越權擔保的事實，即為善意相對人，其信賴受到法律的保護，法定代表人的代表行為有效，法定代表人對外實施的擔保行為歸于公司，此時，擔保合同的雙方當事人達成合意，擔保合同成立，如該合同不存在無效事由則立即生效。

關鍵詞：法定代表人越權擔保；代表行為；擔保合同效力

實踐中法定代表人越權對外擔保的例子并不少，而且涉及金額往往十分巨大，法定代表人是公司的對外代表，其以公司名義實施的行為天然歸于公司，但是《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）以及相關的業務指引等明確允許公司對法定代表人的代表權限做出限制，這從法律以及規范層面對法定代表人行為天然等同于公司行為做出例外規定，因此，法定代表人越權對外擔保問題才有了可以討論的空間，而關于法定代表人越權對外擔保的討論，始于合同成立的判斷終于擔保合同效力的認定，本文主要是對效力認定的規則以及相對人的善意進行探究。

一、關于效力認定的主流觀點

司法界對于法定代表人越權對外擔保的效力認定以2005年《公司法》的修訂為分割線，法院從最開始的堅決認定無效到后來傾向于認定合同有效，更加注重保護交易安全和善意相對人的信賴利益。目前司法實踐中存在兩種主流的認定思路：一為直接以《合同法》第50條的表見代表制度去認定法定代表人代表行為的效力，并以代表行為的效力直接認定擔保合同的效力，法院認為如相對人善意則法定代表人的越權代表行為有效，擔保合同亦有效。在這種思路中存在的最嚴重的邏輯問題就是并未區分代表行為的效力和擔保合同的效力這兩個不同層次的問題；二為執著于《公司法》第16條的性質認定，并以此作為擔保合同效力的判定依據，即使最高院發布了“中建材進出口公司案”，并在這個指導案例中已明確指出《公司法》第16條調整的是公司內部治理結構及權力行使，是管理性強制性規定，不能對抗第三人，只是賦予相對人法律上的注意義務。①這種觀點除了具有上述第一種觀點的邏輯錯誤之外，還陷入一個論證上的怪圈，《公司法》第16條的性質本來就是存在爭議的，而立論于之上的說理更是難以令人信服。

學術界對于該問題的討論更加激烈，以高圣平教授為代表的區分論，指出判定擔保合同效力首先應考慮該代表行為是否對公司有效，如果該代表行為對公司無效，則無所謂公司擔保問題，自無《公司法》第16 條之性質的討論空間；如果該代表行為對公司有效，越權擔保行為是公司的行為，接下來才有了《公司法》第16條規范性質討論的可能，而此時視角就回到了《合同法》第50條關于越權代表行為的效力認定上，而不是憑借《公司法》第16條的性質認定擔保合同的效力。②此觀點指明了代表行為效力和擔保合同效力的區別和聯系，但是其并未指出擔保合同效力的判定依據；以趙旭東和劉俊海教授的觀點為代表的合同無效論，主張《公司法》第16條對于法定代表人或授權代表人在擔保事項上的代表權作出了明確的限制，應當推定交易相對人是知曉的，對于凡未經董事會或股東（大）會決議的，應推定交易相對人知曉代表權有瑕疵，擔保行為無效。③這一觀點將代表行為的效力和擔保合同的效力混為一談，退一步而論，相對人的不善意并非合同無效的法定事由，這一觀點亦難尋得法律上的支持。

實務界中的代表觀點是合同有效論，該觀點一方面主張以《合同法》上關于合同有效的標準認定擔保合同的效力，在擔保合同的效力認定依據上有正確的認知，一方面卻指出《公司法》第16條沒有規定債權人的法定審查義務，也沒有設置保障債權人履行審查義務的行為規則，不能以擔保人內部決策意志來決定債權人與擔保人之間的合同效力。④該觀點既主張將表見代表制度應用于法定代表人越權擔保中，但是又否認了《公司法》第16條賦予相對人的審查義務，更未明確相對人善意的認定標準，并未形成嚴謹的論證邏輯。

縱觀司法界、學術界和實務界中具有代表性的主流觀點，各界觀點之間仍存在較大的差異性，對于效力認定仍缺乏統一標準，而且各觀點的論證邏輯也不夠嚴謹。

二、比較法上的規定

美國法律允許公司通過程序決定對公司擔?；顒舆M行規制，一般由董事會或者通過董事會授權的高級管理人員實施對外擔保的行為，對于對外代表人以公司名義做出的擔保合同的效力認定采用實質性判斷標準一一“合理經營判斷”標準，作為事后審查對外擔保效力的規則。1971年版的《注釋標準商事公司法》（Model Business Corporation ActAnnotated）規定，“認定該次擔保的有效性的標準是為他人作保公司的董事會認為公司能從該次擔保中獲取的利益，該利益能夠使其履行擔保義務變得正當，那么該次擔保就能得到法律的保護”。⑤美國法律如此規定是立足于“董事會中心主義”的商事傳統和十分發達的資本市場經驗，而我國一直奉行的是“股東會中心主義”，這從根本上決定了美國的規范難以適合我國目前的經濟發展現狀和現實需求。日本法律規定公司各董事都有單獨代表公司的權力，⑥董事如越權實施對外擔保的行為，按照通說和判例，未獲承認的利益相反交易在當事人之間無效，但不可對抗善意第三人。⑦即日本采用的標準是追認制，即該利益相反交易效力待定，公司可以進行追認，但在我國的法律體系下，法定代表人越權對外代表行為并不能歸于效力待定的行為之列，故也難以為解決我國法定代表人越權對外擔保問題提供有益的借鑒。

三、效力認定的思路

法定代表人越權對外擔保合同效力認定的最大問題并非是立法上的問題，而是法律適用上的問題，司法界推崇以《公司法》第16條的性質作為認定合同效力的依據，并沒有認識到法定代表人越權擔保合同效力的本質，這不僅僅是合同法上的問題，而且也涉及到《公司法》和《擔保法》的規定，而《公司法》第16條的調整對象是公司內部法律關系 ，本質上是認定董事會或股東大會決議效力的裁判依據 ，并不能直接成為認定公司擔保合同效力的裁判依據。⑧只不過法定代表人違反《公司法》第16條規定的決定程序對外提供擔保的行為，由于存在行為人的越權行為 ，從而對公司擔保合同的效力產生了間接的影響。⑨關于合同效力的問題還是應該回到《合同法》以及相關法律的規定中去探討。

（一）合同效力認定的前提是合同已成立

討論合同效力的前提是合同已經成立，如合同沒有成立則無效力討論的空間。而合同成立的標準是雙方達成合意，原則上法定代表人作為公司的法定代表機關，其行為視為公司的行為，但是某些情況下法定代表人由于某些原因沒有真實準確的表達公司的意思或者超越權限對外實施行為，此時讓公司承擔行為的后果顯然不符合公平原則，因此才需要《合同法》第50條的表見代表制度加以規范，在法定代表人越權對外擔保的情況下，法律選擇保護處于弱勢的善意相對人，相對人如為善意，則推定代表人的代表行為符合公司的真意，此時代表行為有效，合同成立，如相對人不善意，則代表人的行為不能視為公司的行為，此時，交易雙方當事人并未達成合意，合同未成立。

（二）相對人的注意義務

1.注意義務的來源

在擔保合同中相對人可以說是純獲利益的一方，擔保交易本身是為了擔保主債務的履行而設立的，是為了擔保權人的利益而存在的，基于擔保權人風險控制的需要以及法律的規定，無需支付對價的接受方負擔更高注意義務符合法律原理，賦予第三人合理的審查義務（形式審查），一方面是對社會公平理念的維護，另一方面更有助于構建平衡的商業關系。相對人的審查義務一般來源于法律規定、公司章程、商事習慣與監管部門的業務指引。⑩

（1）法律的規定。注意義務的產生是社會正常秩序的一般要求，是法的正義價值、秩序價值的體現，法律一旦公布即推定公知，任何人都不得以不知為由逃避法律的約束?！豆痉ā返?6條明確規定公司擔保的決策機構、權限等問題，即具有普遍適用效力，擔保權人在與公司簽訂擔保合同時，就應當注意到法律的既有規定。B11法律的規定是相對人審查義務的主要來源。

（2）公司章程。公司章程具有內部規范屬性，原則上不及于公司之外的第三人，但實際上并非完全與交易相對人、擔保權人等第三人完全無關，其在一定程度上與其他相對人、債權人的利益具有密切的相關性。B12《公司法》第16條明確賦予章程設定公司對外擔保數額的權能，同時現行《公司法》規定公司章程應當公開，在一定程度具備公開宣示性，交易相對人可以通過在工商局等公司信息登記部門查詢的途徑對公司章程進行調取查看，也可以通過要求公司提供章程的方式履行自己的注意義務，交易相對人獲取公司章程并不存在實質性障礙。

（3）商事習慣。商事活動中最早的規則是根據商事習慣發展而來的，商事習慣在商事交往中的規范作用十分重要，往往也被商人作為商事活動的準則加以遵循，但應當注意，某種商事習慣且得到行業的普遍認可和遵循，由此產生的注意義務才具有正當性，其次設定這種注意義務確實有助于避免比較嚴重的危害結果，對于履行這樣的注意義務是有必要且合理的。B13商事習慣能否作為相對人注意義務的來源是需要進一步探討的，因為商事習慣的法律地位在我國是有待明確的。

（4）業務指引。監管部門發布的業務指引通常表現為部門規章，根據《立法法》的規定部門規章也是具有效力的，且在實踐中，監管部門的業務指引由于更為具體和操作性強，往往成為行業內普遍遵循的行為規范，其成為相對人注意義務的來源并非毫無道理。最為典型的是，《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》中針對上市公司對外擔保的事項做出了具體的規定，其不僅對作為擔保人的上市公司對外擔保行為做出規范，同時要求相對人即各銀行業金融機構必須依據有關規定， 認真審核擔保人提供的材料和相關文件。

2.注意義務的內容

相對人的注意義務的內容概括來說是審查與擔保合同效力有關的文件和證明材料，審查的對象包括但不限于公司章程對于擔保數額的限定、決議內容的合法性、決議條款的邏輯性、決議的表決情況（如贊同、否決、棄權），以及股東或者董事的簽名等方面。B14具體而言，依據擔保對象的不同、公司類型的不同，審查的內容也不盡相同。

（1）根據擔保對象的不同，可分為公司為他人提供擔保（即普通的擔保）和公司為股東或者實際控制人提供擔保（即關聯擔保），根據《公司法》第16條的規定，相對人首先應當審查被擔保人是否為公司的股東或者實際控制人，要求公司提供股東名冊等證明股東身份的文件和證明材料，其次根據情況確定審查的重點，在普通的擔保中，相對人審查的重點是公司章程中對擔保數額的規定以及對外擔保的決議機關，并要求公司提供相應決議機關（董事會或者股東會）的決議；而在關聯擔保中，相對人的重點應當是公司章程對擔保數額的規定和股東會或者股東大會的決議。

（2）根據擔保公司的類型不同，相對人的注意義務內容也不相同。對于非上市公司相對人來說只需審查其提供的公司章程以及其他證明材料即可，但對于上市公司而言，相對人的義務內容就比較具體且嚴格。在《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》中就具體的規定了各銀行業金融機構需審查的事項。

3.履行的標準

形式審查標準，即合同相對人僅負有對相應資料的形式和完整性進行審查的義務，也就是說相對人只需對相關審查材料的完整性以及形式合法合規性進行審查，至于相關文件的真實性及有效性并不是審查的范圍。形式審查不是不審查，更不能只審查擔保決議中的公司章程或法定代表人個人簽名和簽章，而要審查公司章程和相關的公司擔保決議的真實性與合法性。B15即只要盡到具有普通倫理觀念和智商的理性相關從業人員在同等或近似情況下應當具備的審慎、注意即可。

（三）效力認定的最終落腳點是擔保合同的效力

法定代表人越權對外擔保的效力認定最終要解決的問題是擔保合同的效力，但擔保合同的效力認定本身就是一個非常復雜的問題，根據現行的既有的法律規定，擔保合同效力的認定問題涉及《擔保法》司法解釋明確規定的擔保合同的無效情形、擔保人是否為法律所禁止進行擔保的主體以及擔保物是否為法律法規禁止設定擔保的財產等等，其中的問題是是十分細致而博大精深的，限于篇幅限制，在此無法展開深入討論，但擔保合同效力的認定無疑是最終要解決的核心問題。