國際工程業(yè)主反索賠案例分析及規(guī)避建議

宋揚(yáng) 章遷

摘 要：結(jié)合具體項(xiàng)目分析了國際工程業(yè)主反索賠的案例，針對(duì)承包商在應(yīng)對(duì)業(yè)主反索賠方面存在的劣勢(shì)與不足，給出了規(guī)避國際工程業(yè)主反索賠的建議，以期為國際工程承包商完善索賠管理提供參考。

關(guān)鍵詞：國際工程；業(yè)主反索賠；索賠管理

0 引言

在“一帶一路”偉大戰(zhàn)略的指引下，越來越多的大型工程承包企業(yè)將業(yè)務(wù)重心逐步轉(zhuǎn)向國際工程。國際工程?hào)|道國發(fā)展環(huán)境存在諸多不穩(wěn)定因素，加之國內(nèi)工程承包企業(yè)仍處在業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型過程中的思維轉(zhuǎn)變期，需要一段較長的時(shí)間適應(yīng)國際工程的管理模式并積累經(jīng)驗(yàn)，因此在承攬國際工程承包業(yè)務(wù)時(shí)，這些企業(yè)作為承包商承擔(dān)著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。雖然國際工程通用FIDIC合同條款賦予了承包商的索賠權(quán)利來減小損失，但是因?yàn)槿狈H工程經(jīng)驗(yàn)，國內(nèi)承包商在索賠方面的管理顯得尤為薄弱，很難充分利用FIDIC合同條款來有利維護(hù)自身的權(quán)益。索賠管理通常包括承包商索賠和業(yè)主的反索賠，在主動(dòng)索賠方面承包商可以依照FIDIC合同條款去指導(dǎo)向業(yè)主的索賠過程，而在規(guī)避業(yè)主反索賠方面的管理因缺乏對(duì)不同國家不同項(xiàng)目業(yè)主的足夠認(rèn)識(shí)，經(jīng)常導(dǎo)致不必要的成本支出甚至出現(xiàn)虧損。

1 項(xiàng)目簡介及反索賠案例分析

某供水與污水處理項(xiàng)目位于某南亞國家，由某中資企業(yè)按照DB（設(shè)計(jì)-建造）模式進(jìn)行總承包。該項(xiàng)目包括供水工程和污水處理工程兩個(gè)標(biāo)，其中包括供水管網(wǎng)、污水管網(wǎng)、自來水廠、取水泵房、污水處理廠及污水提升泵站等主要單位工程。因項(xiàng)目所在國家基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)展較為落后，缺乏現(xiàn)有地下設(shè)施包括現(xiàn)有供水管網(wǎng)、電信電纜、輸電線路等詳細(xì)資料，業(yè)主在合同中明確提到“業(yè)主只提供手頭所擁有的關(guān)于現(xiàn)狀地下設(shè)施的資料”，導(dǎo)致承包商在施工過程中給地下設(shè)施相關(guān)當(dāng)局造成了大量的第三方損害。另外，由于項(xiàng)目所在城市遍地石方，石方爆破施工貫穿項(xiàng)目執(zhí)行整個(gè)過程，因爆破導(dǎo)致的第三方損害事件眾多。

該項(xiàng)目屬于東道國較為重大的民生項(xiàng)目，社會(huì)效益大于經(jīng)濟(jì)效益。項(xiàng)目貸款資金來自中國某國家銀行援外優(yōu)惠貸款，因項(xiàng)目所在國經(jīng)濟(jì)較為落后，當(dāng)?shù)鼐用裆畛杀据^低，該項(xiàng)目投產(chǎn)后為項(xiàng)目業(yè)主創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)效益十分有限，對(duì)于貸款的償還恐怕需要一個(gè)較長的時(shí)期，基于這樣的國情以及項(xiàng)目本身的特點(diǎn)，項(xiàng)目業(yè)主在成本或費(fèi)用方面的管理非常嚴(yán)格，甚至故意設(shè)置障礙，想方設(shè)法對(duì)承包商進(jìn)行費(fèi)用反索賠，以彌補(bǔ)自身在項(xiàng)目運(yùn)營上的資金不足。

通常國際工程業(yè)主的反索賠主要涉及三個(gè)方面：工期延誤、施工缺陷、承包商自身違約等[1]。該項(xiàng)目因業(yè)主方原因?qū)е铝斯て谘诱`一年，并獲得業(yè)主書面延期批準(zhǔn)，故不存在工期延誤的業(yè)主反索賠。同時(shí)，該項(xiàng)目建設(shè)期間并未出現(xiàn)影響結(jié)構(gòu)安全或設(shè)備運(yùn)行的重大施工缺陷，承包商也并未出現(xiàn)違約情況，完全依照合同完成項(xiàng)目建設(shè)，因此也不存在因施工缺陷、承包商自身違約導(dǎo)致的業(yè)主反索賠情況。相反，由于項(xiàng)目合同文本多處存在漏洞或矛盾的地方，以及承包商自身管理漏洞等方面的原因造成了以下這幾個(gè)方面的業(yè)主反索賠。

2 規(guī)避反索賠建議

依據(jù)以上業(yè)主反索賠的類型，無論是業(yè)主自身提出的反索賠還是因第三方投訴代表第三方提起的反索賠，都是基于FIDIC合同條款賦予的權(quán)利，同時(shí)借助FIDIC條款傾向保護(hù)業(yè)主權(quán)益的優(yōu)勢(shì)，壓制承包商接受反索賠訴求；另外，承包商自身管理方面的缺失以及合同方面的漏洞也使承包商在處理業(yè)主反索賠過程中處于不利的地位進(jìn)而喪失了自身權(quán)益。因此，結(jié)合項(xiàng)目具體實(shí)施情況，給出如下規(guī)避業(yè)主反索賠的建議。

2.1 加強(qiáng)合同管理，減少合同漏洞

國際工程合同履約的雙方，業(yè)主在反索賠行為中處于居高臨下的不平等地位，其合同主體的強(qiáng)勢(shì)性，使得業(yè)主反索賠的獲利性比承包商要有利得多，因?yàn)楦鶕?jù)FIDIC條款，業(yè)主可以從工程進(jìn)度款和有關(guān)保函中直接扣減金額，使承包商處于反索賠的不利地位[2]。因此，結(jié)合上述業(yè)主反索賠類型可以看出，合同漏洞給承包商執(zhí)行項(xiàng)目帶來了巨大的困擾，因國際工程項(xiàng)目多基于政治背景，大多數(shù)承包商出于兩國合作關(guān)系的考慮，在合同出現(xiàn)矛盾等漏洞時(shí)較少采用仲裁的方式解決合同爭議，同時(shí)也考慮到仲裁的高額費(fèi)用以及仲裁的風(fēng)險(xiǎn)等因素，往往會(huì)就合同爭議對(duì)業(yè)主進(jìn)行一定程度的退讓與妥協(xié)，避免影響項(xiàng)目進(jìn)度，但是實(shí)際上還是無法避免損失。因此，規(guī)避業(yè)主反索賠最重要的策略就是從根本上將業(yè)主反索賠的可能性降到最低，即從合同前期階段仔細(xì)研究合同內(nèi)容，避免合同漏洞，減少對(duì)自身不利的條款，如果無法避免不利條款則可以考慮在報(bào)價(jià)中設(shè)置不可預(yù)見費(fèi)應(yīng)對(duì)未來可能出現(xiàn)的業(yè)主反索賠情況。

2.2 加強(qiáng)承包商自身經(jīng)營管理

從上述進(jìn)口材料關(guān)稅的業(yè)主反索賠可以看出，承包商自身物資管理存在很大的漏洞，所以才給業(yè)主索賠關(guān)稅或材料費(fèi)用留下了依據(jù)。其實(shí)合同中并沒有就材料缺失方面需要對(duì)業(yè)主進(jìn)行補(bǔ)償有相關(guān)的描述，只是業(yè)主依據(jù)事實(shí)情況抓住了反索賠的機(jī)會(huì)才導(dǎo)致承包商處于被動(dòng)地位，如果承包商在平時(shí)物資管理過程中能夠嚴(yán)格材料出入庫制度，可以從根源上避免此類反索賠的存在。

另外，該項(xiàng)目所遇到的反索賠情況，承包商之所以都做了一定程度的退讓與妥協(xié)，一方面是基于FIDIC合同賦予的業(yè)主與承包商的不平等地位，另一方面也是基于控制成本的考慮。作為國際工程項(xiàng)目總承包商最大的管理費(fèi)支出是人力成本，若想控制人力成本則需在項(xiàng)目進(jìn)展到一定階段，比如項(xiàng)目TOC（taking-over certificate）移交時(shí)適當(dāng)裁減人員。所以，一旦項(xiàng)目TOC的簽署進(jìn)度受到業(yè)主反索賠等方面的不利因素影響時(shí)，權(quán)衡TOC拖期帶來的管理費(fèi)增加以及業(yè)主反索賠的費(fèi)用增加，承包商往往會(huì)選擇后者以減小損失。故此，若想增加與業(yè)主就反索賠事宜談判的籌碼與底氣，承包商務(wù)必加強(qiáng)自身經(jīng)營管理，即使業(yè)主批準(zhǔn)了項(xiàng)目一定時(shí)間的延期也要盡可能避免不必要的延期，節(jié)約時(shí)間即是節(jié)約成本，在項(xiàng)目TOC之前留足充足的時(shí)間與業(yè)主進(jìn)行角力，才有可能堅(jiān)定立場，守住底線，避免在業(yè)主反索賠過程中無謂的支出。

2.3 將反索賠的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給分包商

在總承包合同框架下，承包商與業(yè)主處于不平等的合同地位，進(jìn)而在處理反索賠過程中處于劣勢(shì)。相反，在分包合同管理中，承包商在處理合同糾紛方面具有一定的優(yōu)勢(shì)，可以將第三方損害等方面的損失風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給分包商。就該項(xiàng)目來說，因業(yè)主提供的地下設(shè)施信息不全以及第三方過高的賠償要求所導(dǎo)致的反索賠額外支出，因分包合同以總承包合同為基礎(chǔ)，總承包合同條款適用于分包合同，因此分包商不應(yīng)以任何理由拒絕賠償。總承包將反索賠風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給分包商要做好兩個(gè)方面：第一，細(xì)化合同，針對(duì)總承包合同中對(duì)自身不利的條款進(jìn)行分析并納入到分包合同中對(duì)分包商的約束條款中；第二，在項(xiàng)目執(zhí)行過程中，一旦出現(xiàn)業(yè)主反索賠與分包商施工相關(guān)的情況及時(shí)將信息反饋給分包商，并做好過程記錄，留待后續(xù)作為保障反索賠風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移效果的支撐文件。

3 結(jié)語

FIDIC合同條款是執(zhí)行國際工程項(xiàng)目的重要依據(jù)，索賠管理是其中非常重要甚至影響項(xiàng)目最終收益的一個(gè)環(huán)節(jié)。為有效控制成本，降低合同風(fēng)險(xiǎn)，承包商在合同前期應(yīng)充分調(diào)查項(xiàng)目所在國家或地區(qū)業(yè)主的資信及合作意識(shí)，減少主觀刻意的反索賠對(duì)于項(xiàng)目執(zhí)行帶來的不利影響。同時(shí)，在項(xiàng)目執(zhí)行過程中，做好承包商自身的索賠管理是對(duì)抗業(yè)主反索賠的有效手段，承包商要建立全面、全員、全過程的索賠管理，做好索賠意向通知、記錄、舉證、定損等各個(gè)環(huán)節(jié)的工作才能在最大程度上保障承包商的權(quán)益不受到侵害。

參考文獻(xiàn)：

[1]孫繼德.建設(shè)工程施工管理[M]北京：中國建材工業(yè)出版社，2010.

[2]王亞彬，陳運(yùn).基于FIDIC條款的國際工程反索賠規(guī)避策略[J].內(nèi)蒙古煤炭經(jīng)濟(jì)，2017（07）：62-64