層次化探究電子數(shù)據(jù)相關性

王寧 劉志軍 黃玉萍

【摘 要】三大訴訟法已將電子數(shù)據(jù)作為新的證據(jù)類型，絕大多數(shù)技術規(guī)范和法律規(guī)定都難以適用于電子數(shù)據(jù)相關性的判斷，電子數(shù)據(jù)在法庭上也經常受到質疑。在分析了當前電子數(shù)據(jù)若干法律規(guī)定和技術規(guī)范后，本文以電子數(shù)據(jù)的技術特征為出發(fā)點，層次化地探討和分析了電子數(shù)據(jù)相關性。

【關鍵詞】電子數(shù)據(jù);證據(jù)相關性;犯罪調查取證

中圖分類號： G642.423文獻標識碼： A文章編號： 2095-2457（2019）07-0064-004

DOI：10.19694/j.cnki.issn2095-2457.2019.07.026

【Abstract】China's three major procedural laws in turn made specific provisions of electronic evidence，establishing the electronic evidence as an independent category of evidences，but the electronic evidence usually have been questioned in the courts because most of the legal rules and technology standards cannot adapt the judgements of relevancy of electronic evidence.After analyzing the current legal rules and technology standards about the electronic evidence，this paper takes the technical characteristics of the electronic evidence as the starting point，discusses the relevancy of electronic evidence with the hierarchical analytical method.

【Key words】Electronic evidence;Relevance of evidence;Crime investigation and forensics

1 電子數(shù)據(jù)相關性問題的提出

通俗點講，在司法實踐中電子數(shù)據(jù)可以認為是在查處涉嫌犯罪或違法行為時，運用技術手段對以電子形式存在于數(shù)字設備中的電子信息進行提取、保存、分析和出示，生成的案件證明材料。電子數(shù)據(jù)有兩個重要的作用，一個是作為案件偵查中的線索來源，另一個是作為訴訟中的證據(jù)材料。作為前者，當前電子數(shù)據(jù)在司法機關執(zhí)法辦案中發(fā)揮著越來越重要的作用已是不爭的事實，作為案件偵查線索的電子數(shù)據(jù)其價值體現(xiàn)在，但不限于如下方面：一是可以明確發(fā)案的時間，二是可以明確發(fā)案地點，三是用于確定嫌疑人身份，四是用于確定案事件過程，五是用于判明案事件性質。

作為后者，經過真實性、客觀性、相關性的審查并被法庭認定后，電子數(shù)據(jù)可成為證據(jù)。電子數(shù)據(jù)真實性可以借助一定的技術手段如MD5或hash算法、數(shù)字簽名技術、認證技術和密碼技術等來輔助判斷其真實性并供法官分析。客觀性，也稱合法性，指的是證據(jù)表現(xiàn)形式合法性、取證手段合法性、調查程序合法性，其審查方式可以通過一些法律法規(guī)上給出的程序規(guī)則來審查。

證據(jù)的相關性是指證據(jù)與待證事實之間關聯(lián)的程度，當前涉及電子數(shù)據(jù)相關性判斷的法律規(guī)定和技術規(guī)范相當有限。電子數(shù)據(jù)及其依附的載體容易被篡改，破壞和偽造，且不易被發(fā)覺，在很大程度上電子數(shù)據(jù)分析是手工操作、經驗性的證據(jù)分析。在司法實踐中，法官若采納電子數(shù)據(jù)經常會質疑一些電子數(shù)據(jù)的相關性問題，如電子數(shù)據(jù)與犯罪案件是否相關？電子設備中的電子數(shù)據(jù)與犯罪行為是否相關？電子數(shù)據(jù)是否能用于證明某項事實或處于某項狀態(tài)的關聯(lián)？犯罪嫌疑人實施了與案件有關的行為時，電子數(shù)據(jù)與犯罪嫌疑人之間是否存在某種聯(lián)系的關聯(lián)性？虛擬空間的人與物理空間中的人是否相關一致？等等一系列電子數(shù)據(jù)的相關性問題。由于電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)關系到某一個人是否涉及牽連到犯罪或免于犯罪起訴，使得電子數(shù)據(jù)的相關性問題變成了調查者，偵查機關和被告等嚴重關注的問題，也成為學術界和司法實踐部門的一個現(xiàn)實和急需解決的熱點研究問題。

2 電子數(shù)據(jù)相關性發(fā)展現(xiàn)狀

2.1 電子數(shù)據(jù)相關性的若干法律規(guī)定

技術和犯罪的高速發(fā)展，傳統(tǒng)的犯罪形式向互聯(lián)網發(fā)展遷移和變化，犯罪的手段更加智能化和多樣化。在司法實踐中，幾乎各類刑事案件都涉及到電子數(shù)據(jù)，民事侵權的現(xiàn)象也多涉及到電子數(shù)據(jù)，一旦發(fā)生刑事犯罪或民事糾紛，電子數(shù)據(jù)就成了不可或缺的證據(jù)，在還原案事件真相，證明案事件事實的過程中，電子數(shù)據(jù)起到了至關重要的作用。

若干關于電子數(shù)據(jù)的法律規(guī)定包括2005年公安部出臺的《公安機關電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》和《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》，2009年最高人民檢察院出臺的《人民檢察院電子證據(jù)勘驗程序規(guī)則（試行）》和《電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則（試行）》，2012年最高人民法院出臺的《關于適用刑事訴訟法若干問題的解釋》。2013年1月1日實施的新刑事訴訟法首次將“電子數(shù)據(jù)”規(guī)定為一種獨立證據(jù)形態(tài)，其后我國民事訴訟法在第六章第六十三條和行政訴訟法第五章三十三條中先后對現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則體系進行了修改。2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺的《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》，2016年公安部出臺的《公安機關執(zhí)法細則》和2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒發(fā)的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》[1]，2019年2月1日施行的由公安部出臺的《公安機關辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》，以及還包括其它散見于賭博罪等司法解釋中的相關規(guī)定。

2013年修訂的《刑事訴訟法》僅是明確了電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的法律地位，為利于電子數(shù)據(jù)的司法實踐應用，后續(xù)出臺的相關司法解釋規(guī)定和闡述了電子數(shù)據(jù)取證人員資質與技術要求、取證原則、電子數(shù)據(jù)的鑒定與檢驗等內容。整體上說，相關的司法解釋和規(guī)范性文件規(guī)定較為原則，操作性不強。其次，關于電子數(shù)據(jù)相關性規(guī)定也較為抽象，例如，最新版的2019年《公安機關辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第十四條規(guī)定“扣押原始存儲介質，應當收集證人證言以及犯罪嫌疑人供述和辯解等與原始存儲介質相關聯(lián)的證據(jù)。”那么如何區(qū)分和剝離原始存儲介質的相關性和數(shù)據(jù)的相關性等問題缺乏描述，顯得較為簡約。

2.2 電子數(shù)據(jù)相關性的若干技術規(guī)范

電子數(shù)據(jù)作為一種全新證據(jù)形式在法律上已確立，相關的司法解釋規(guī)也提出了電子數(shù)據(jù)的審查判斷要符合相關的技術標準的要求。這里的技術標準可以理解為司法執(zhí)法領域內共同遵守的一種技術規(guī)范，用以保障電子數(shù)據(jù)在訴訟中能夠被合理審查認定的技術依據(jù)。例如，2005年公安部《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》規(guī)定了電子證據(jù)的范圍、保護電子證據(jù)完整性、真實性和原始性的方式;最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在2014年聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》中提出了收集、提取電子數(shù)據(jù)過程應當符合相關技術標準的要求，2016年7月5日實施的《公安機關執(zhí)法細則（第三版）》規(guī)定了電子證據(jù)的固定、證據(jù)的封存、勘驗檢查等取證方式和取證程序等。

對電子數(shù)據(jù)提出技術標準要求的若干規(guī)定，也散見如《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》、《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》等若干規(guī)定中。法律規(guī)范或程序規(guī)定一般是給司法實務工作者提供可操作性的指導，但是這些程序規(guī)定中涉及電子數(shù)據(jù)的若干規(guī)定，相對混亂，設置也不合理[2]。

就技術標準而言，目前已制訂的有4項國家標準，公安部制訂相關社會公安安全行業(yè)標準和技術規(guī)范有22項，司法部制定10項標準和技術規(guī)范，高檢院發(fā)布了8項標準標準和技術規(guī)范。其中絕大多數(shù)技術規(guī)范都難以適用于電子數(shù)據(jù)相關性的判斷，極少數(shù)涉及電子數(shù)據(jù)相關性的技術規(guī)范也只限于內容相關性方面[3]。迄今為止，目前已確立的司法鑒定技術規(guī)范、刑事民事取證制度等在電子證據(jù)相關性方面有所欠缺。

3 層次化的電子數(shù)據(jù)相關性分析

目前國內外對電子數(shù)據(jù)相關性問題的研究文獻也比較少。但在當前社會發(fā)展中亟需提高打擊計算機犯罪的能力和改善電子數(shù)據(jù)的應用狀況，一方面需要研究電子數(shù)據(jù)相關性問題多，范圍廣，另一方面理論與實踐的結合點不好找，導致一些學者在研究過程中出現(xiàn)很大的難度。作為技術性特征為主的電子數(shù)據(jù)，其相關性問題的解決也需要通過技術的方案來解決。本文結合電子數(shù)據(jù)的技術特征，從取證實踐中的電子數(shù)據(jù)分析工作入手，將電子數(shù)據(jù)相關性分為三個層次來研究，即數(shù)據(jù)與犯罪行為的相關性研究、機器/電子設備與數(shù)據(jù)的相關性研究、人與機器/電子設備的相關性研究，其相關性問題研究如圖1所示：

3.1 數(shù)據(jù)與犯罪行為的相關性研究

電子數(shù)據(jù)內容能否有效揭示犯罪行為，目前在司法實踐中可采用側面推定、依托司法鑒定意見書等形式來認定。數(shù)據(jù)與行為相關性這一階段涉及到電子數(shù)據(jù)推理分析，側面推定也好，司法鑒定書也好，其目前的推理分析主要是手工、經驗性的電子數(shù)據(jù)推理分析，這些也容易導致法官采納電子數(shù)據(jù)的質疑。這些質疑包括但不限于：電子數(shù)據(jù)是否與案件的事實相關？數(shù)據(jù)與行為關聯(lián)的分析理論和技術依據(jù)是什么？

數(shù)據(jù)與犯罪行為的相關性研究至少包括兩個方面的研究，一是該犯罪行為是否符合相應法律規(guī)定的描述，也就是法律特征和技術特征的對應關系分析。二是犯罪的行為特征集和電子數(shù)據(jù)內容集的對應研究，所提取和收集的電子數(shù)據(jù)，經過分析后，其內容是否能夠有效地揭示特定的犯罪行為，案件中推理路線的選擇是否具有相應的科學理論和科學方法依據(jù)。

3.2 機器/電子設備與數(shù)據(jù)的相關性研究

電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)不一樣，它是多樣化、多源化的分散在虛擬犯罪現(xiàn)場的各個角落，存儲在不同的機器/電子設備上。在當前主要基于依經驗和直覺評估和確定電子數(shù)據(jù)源的前提下，可能因為操作者的經驗和直覺的偏差而使評估結果失準，可能會帶來電子數(shù)據(jù)載體（也稱機器/電子設備）及其載體上的電子數(shù)據(jù)的不相關，在推理犯罪過程中載體收集的缺失等。

犯罪類型的不同帶來犯罪行為的表現(xiàn)不同，也會導致不同類型電子數(shù)據(jù)的產生，不同的操作系統(tǒng)和應用程序等也會把相應的電子數(shù)據(jù)存儲在不同的地方，因此，機器/電子設備與數(shù)據(jù)的相關性要研究機器/電子設備其自身在物理上的關聯(lián)性，要研究載體及載體之上電子數(shù)據(jù)的關聯(lián)。前者用于描述犯罪構成中各個設備是否構成犯罪的實施過程，各個電子設備所扮演的角色，以及犯罪的實施過程（信息流）是如何通過這些設備進行的。后者用于說明機器/電子設備上是否存在著對應的數(shù)據(jù)，有數(shù)據(jù)源還是沒有數(shù)據(jù)源，數(shù)據(jù)源是否刪除等情況，用于認定機器/電子設備相應的表現(xiàn)方式與證據(jù)源之間特征的對應關系，既通過某一犯罪案件特征能判斷出機器/電子設備上一定的證據(jù)源，機器/電子設備上的證據(jù)源體現(xiàn)出的特征能體現(xiàn)出一定的機器/電子設備上相應的表現(xiàn)方式。

3.3 人與機器/電子設備相關性研究

在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)文的《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》不在采用嫌疑人口供的前提下，加上計算機領域的SODDI辯護（Some Other Dude Did It，在法庭上講罪行推給其他人的辯護方式），如在法庭上出現(xiàn)“我計算機系統(tǒng)不具備完成犯罪行為的能力”、“我機器上的一些惡意代碼未經我的同意就自動下載了內容（色情案件）”等的辯稱。虛擬空間與物理空間中的人是否相關一致，物理空間中的犯罪嫌疑人是否操作機器/電子設備實施了犯罪等問題，也是當前法官等司法實務人員面臨的新問題。

在《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》等規(guī)定的要求下，采用嫌疑人口供或自認等方式是不足以解決人與機器/電子設備的相關性問題，認定人與機器/電子設備的關聯(lián)性較好的方式是從技術的角度采用推論的方式解決。首先，展開系統(tǒng)運行環(huán)境的功能性分析和系統(tǒng)功能性分析的屬性評價分析，確認機器/電子設備是否具備犯罪的能力;其后，展開機器/電子設備數(shù)據(jù)的屬性特征和行為特征的研究，屬性特征包括機器/電子設備如硬盤等存儲介質上的電子數(shù)據(jù)的時間屬性等，行為特征包括系統(tǒng)運行的內存數(shù)據(jù)現(xiàn)場取證等所揭示的數(shù)據(jù)行為信息;在基于對數(shù)據(jù)的屬性特征和數(shù)據(jù)行為特征信息的分析研究后，構建人與機器/電子設備相關的推論依據(jù)和對應的相關性分析。

4 結束語

取證、舉證、質證和認證是司法證明的四個環(huán)節(jié)，在司法實踐中，取證是電子數(shù)據(jù)司法運用的第一環(huán)，也是最重要的一環(huán)。在取證環(huán)節(jié)，取證技術貫穿于整個電子數(shù)據(jù)取證過程中，直接影響甚至決定取證結果的證明能力和證明力。結合電子數(shù)據(jù)的技術特征，從取證實踐中的電子數(shù)據(jù)分析工作入手，研究電子數(shù)據(jù)相關性分析，對于構建電子數(shù)據(jù)相關性分析的技術規(guī)則，以至于在技術規(guī)則之上的法律規(guī)制的構建，無疑具有重要的意義。

【參考文獻】

[1]重磅|2016電子數(shù)據(jù)相關規(guī)定全梳理.[EB/OL].http：//blog.sina.com.cn/s/blog_708ff5c80102wvf6.html.

[2]金波，楊濤，吳松洋，黃道麗，郭弘.電子數(shù)據(jù)取證與鑒定發(fā)展概述[J].中國司法鑒定.2016，（1）：62-74.

[3]劉品新.電子證據(jù)的關聯(lián)性[J].法學研究.2016，（6）：175-190.