完善農村基本經營制度之下農地權利的市場化路徑

高圣平

〔摘要〕 “三權”分置思想為完善農村基本經營制度提供了理論基礎，農地權利的市場化又是完善農村基本經營制度的關鍵。在“三權”分置之下，市場主體取得的經營農村土地的權利在法律上體現為土地經營權，為反映豐富多彩的市場交易形式，宜將土地經營權定性為債權。但為使市場主體取得穩定的經營預期，法律上應賦予土地經營權以登記能力，明確未經登記，不得對抗第三人。土地承包經營權和土地經營權均可作為農地擔保融資的標的，基于擔保權設定后權利人仍然行使經營土地權利的事實，在體系定位上應屬抵押權范疇，并采登記生效主義。

〔關鍵詞〕 “三權”分置;土地經營權;土地經營權登記;土地經營權抵押權

〔中圖分類號〕D912.5 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2019）02-0042-11

在經事實證明農業集體統一經營模式不符合農業生產的基本規律之后，從“包產到戶”“包干到戶”到“以家庭聯產承包為主的責任制和統分結合的雙層經營體制”“以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙重經營體制”之演變，體現出農村基本經營制度發生了重大改變①，也帶來了農地產權結構的適度調整。由基層群眾創造出來的“兩權”分離觀念最終得到了有關法律的確認，這一農地產權結構由集體的土地所有權和承包農戶的土地承包經營權構成。在派生出土地承包經營權之后，集體土地所有權的功能集中體現在增強生產服務、協調管理和資產積累等方面②，而土地承包經營權將承包農戶對承包地的權利固定下來，并被賦予物權屬性，這極大調動了農民的生產積極性。③但隨著工業化和城鎮化的穩步推進和農業分工分業的發展，農業勞動力和農業人口的流動日益普遍，必然引發承包地的流轉，農業經營的具體形式越來越趨于多樣化。④在此背景之下，習近平總書記指出：“完善農村基本經營制度，需要在理論上回答一個重大問題，就是農民土地承包權和土地經營權分離問題”。⑤此后，一系列的政策文件將這一“三權”分置思想進一步明晰，轉化為黨和國家的政策。⑥如此，“土地所有權、承包權、經營權”三權分置，從土地承包經營權派生出土地經營權，由市場主體享有，市場主體依法行使土地經營權，不受農民集體或承包農戶的不當干預;市場主體還可以其土地經營權擔保融資、投資入股，以此滿足日益迫切的適度規模經營需求，解決日趨明顯的人地分離問題。⑦2018年12月29日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國農村土地承包法〉的決定》（以下簡稱《農村土地承包法修正案》），全面反映了“三權”分置思想。本文從完善農村基本經營制度的視角，探討農地權利的市場化路徑，以求教于大家。

一、市場主體經營農村土地的法權表達

現行法之下，市場主體取得經營農村土地的權利主要有以下幾種方式：第一，租賃承包農戶的土地承包經營權。在現行法律法規之下，土地承包經營權可以采取“轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式”流轉，但“轉包”“互換”的對象僅限于“同一集體經濟組織的其他農戶”⑧，“轉讓”的對象僅限于“其他從事農業生產經營的農戶”⑨，多數市場主體無法依“轉包”“互換”“轉讓”等方式取得經營農村土地的權利;第二，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，僅限于“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地”。⑩

就市場主體經營農村土地的法權表達，上述第一種方式學界稱為“土地承包經營權租賃權”。（11）該權利雖然效力及于特定的承包地，但只產生債法性利用農村土地的關系，并不發生物權變動，“承包方與發包方的承包關系不變”。（12）市場主體的權利雖受土地承包經營權流轉（租賃）合同的保護，但除了受到《農村土地承包法》的約束之外，還應受到《合同法》上租賃合同中的強行法控制。如此，市場主體并無法形成穩定的經營預期。正是基于此，“三權”分置政策才被最終認可，并作為新一輪農村土地制度改革和《農村土地承包法》修改的基本指導思想。在承包農戶不因土地流轉而失去生活保障的基本政策目標之下，市場主體取得經營農村土地的權利應側重于其效率價值。

就“三權”分置的法律表達，法學界存在較大爭議。第一種觀點采取“土地所有權→土地承包權+土地經營權”的權利結構（13），明顯采取西方產權經濟學的分析框架（權利束理論），“土地承包經營權分解出兩個既相互關聯、又彼此獨立的承包權和經營權，被分解的土地承包經營權已經消失，而土地承包權和土地經營權自此產生”（14）;第二種觀點采取“土地所有權→土地承包經營權→土地承包權”的權利結構（15），認為土地承包經營權負載的雙重功能妨礙了土地承包經營權的有序流轉，應從其中分離出具有身份屬性的土地承包權，純化土地承包經營權的財產屬性;第三種觀點主張“土地所有權→土地承包經營權→土地經營權”的權利結構（16），派生出的土地經營權成為市場主體經營農村土地的法權表達。

在法律上反映“三權”分置思想，不宜直接將國家政策法律化，而應契合法律體系的內在邏輯將國家政策間接轉化為法律。（17）就權利分置關系，《農村土地承包法修正案》采取了前述第三種觀點的表述，更符合權利發生的邏輯。因此，前述第三種觀點更值得贊同。集體土地所有權并不因派生出土地承包經營權而改變其名稱和內容，只是土地所有權人行使其權利受到限制;同理，土地承包經營權并不因其派生出土地經營權而改變其名稱和內容，同樣只是土地承包經營權人行使其權利受到限制。（18）如此，土地承包經營權作為上一級概念，其派生出土地經營權后，立法不需要改變其名稱，也無須單獨規定其剩余內容。第一種觀點將其改稱為土地承包權，普通民眾不易理解，廣為人知的土地承包經營權一語又面臨著改造和重塑，增加了修法的難度和制度變遷成本。就第二種觀點之下的土地承包權而言，其與上一級概念土地承包經營權容易發生混淆。（19）

而在前述第三種觀點的權利結構之下，承包農戶以其集體經濟組織成員身份取得土地承包經營權，承包農戶可以自行行使該權利，也有權委托由他人行使經營土地的權利。2014年《行政訴訟法》修正案、2017年《農民專業合作社法》修正案明確將這種市場主體取得的經營農村土地的權利表達為“土地經營權”。（20）從土地承包經營權派生出土地經營權，分割了土地承包經營權的保障功能和財產功能。（21）在派生出土地經營權之后，承包農戶的土地承包經營權體現著承包地的社會保障功能;同時，土地經營權成為脫離身份屬性的市場化權利，通過其自由流轉解決承包地的拋荒、規模經營以及抵押融資等問題。（22）但不無遺憾的是，雖然《農村土地承包法修正案》在章節編排上堅持了“土地承包經營權”和“土地經營權”的體系安排，反映了“兩權”分離和“三權”分置之下承包地產權結構的統合需要，但仍規定“農村集體經濟組織成員承包土地后，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經營權，由他人經營”，且修正案中又沒有規定“土地承包權”的性質和內容。這表明，本條中的土地承包權僅僅只是發生了土地經營權流轉之后的土地承包經營權的簡稱，并不是一個新的權利類型。

就市場主體經營農村土地的法權表達，上述第二種方式立法上稱為“以其他承包方式取得的土地承包經營權”，其是“土地承包經營權”這一《物權法》上明定的用益物權的下位階概念，在性質上屬于物權，受到《物權法》和《農村土地承包法》的強勢保護。在“三權”分置的體系效應下帶來的問題是：是否還應區分兩種性質的土地承包經營權？

《農村土地承包法》是調整利用農村土地從事農業生產所產生的法律關系。利用農村土地從事農業生產的權利既可以是創設取得，也可以移轉取得。創設取得所反映的法律關系存在于集體（土地所有權人）與利用主體之間，依創設取得所取得的權利被稱之為“土地承包經營權”?，F行法根據利用主體的不同對創設取得的土地承包經營權作了兩種區分，其中，“以家庭承包方式取得的土地承包經營權”只有本集體經濟組織成員才能取得;“以其他承包方式取得的土地承包經營權”的主體并不僅限于本集體經濟組織成員，只是“在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先承包權”。（23）《物權法》以“土地承包經營權”一體保護承包農戶和其他經營主體的土地承包關系。（24）此處，土地承包經營權的主體是農業生產經營者，即從事農業生產的自然人、法人及非法人組織。這一二元化的制度安排無法區分兩種不同土地承包經營權在權利設定及效力上的差異。

“兩權”分離和“三權”分置的土地權利結構并存于《農村土地承包法修正案》。在“三權”分置之下，土地承包經營權是只有具備本集體成員身份的人才能取得和享有土地承包經營權利。在同一法典之中，“兩權”分離之下的土地承包經營權應與其同義。如此，《物權法》及《農村土地承包法》僅以“兩權分離”下的土地權利結構為調整對象，在中國民法典物權編編纂及《農村土地承包法》修正之時，土地權利結構應做調整，其中所規定的“以其他承包方式取得的土地承包經營權”本身并無身份屬性，但在純化土地承包經營權身份屬性的體系化要求之下，此種意義下的土地承包經營權不能由“土地承包經營權”這一概念予以涵蓋。這些市場主體即使取得經營農村土地的權利，也只能是取得土地經營權。由此可見，《物權法》及《農村土地承包法》中土地承包經營權的設立方式的區分——家庭承包方式和招標、拍賣、公開協商等其他承包方式，所指向的承包經營權意涵有別，后者應修改為土地經營權。（25）故《農村土地承包法修正案》明確將以其他方式取得的經營農村土地的權利界定為土地經營權。對此，立法機構給出的立法理由頗值贊同。（26）

在這種體系重構思路之下，土地經營權這種市場化的權利，既可派生于土地承包經營權，也可派生于土地所有權。理想的法典結構應當是，將這兩種土地經營權置于一章，先規定土地經營權的一般規則，如土地經營權的內容及其限制、登記及其效力，再分別規定兩種土地經營權的特殊規則。但基于制度變遷成本的考慮，《農村土地承包法修正案》還是維持了現行法的既有結構體系，將派生于土地承包經營權的土地經營權規定于第二章第五節，將派生于土地所有權的土地經營權仍然規定于第三章“其他方式的承包”。由此引發的規則之間相互不協調的情形比較明顯。例如，派生于土地所有權的土地經營權，已經不再具有“承包”所蘊含的成員權屬性，仍然將其定位于“其他方式的承包”，將其產生依據仍然規定為“承包合同”，值得商榷。此外，如何看待此種情形之下的土地經營權的性質？在現行法之下，“以其他承包方式取得的土地承包經營權”同樣位于《物權法》“土地承包經營權”章，在解釋上，其性質應屬物權。不過，亦有學者認為，“以其他承包方式取得的土地承包經營權”包括了債權性和物權性兩種類型，只有經由登記才能使之具有物權屬性。（27）在“三權”分置之下，《農村土地承包法修正案》將土地經營權定性為債權（容后詳述），是否弱化了對于“以其他承包方式取得的土地承包經營權”的保護？實際上，《農村土地承包法修正案》同時賦予土地經營權以登記能力，對已經登記的土地經營權的保護已與物權相當。如此看來，將“以其他承包方式取得的土地承包經營權”重構為土地經營權，不會損及權利人的利益，也不會帶來太大的制度再造成本。

綜上，市場主體經營農村土地的法權表達即為土地經營權，以“土地所有權→土地承包經營權→土地經營權”的權利結構傳達“三權”分置的指導思想，促進土地經營權的流轉，實現新一輪農村土地制度改革所引起的制度變遷目標。同時，以“土地所有權→土地經營權”的權利結構改造“以其他承包方式取得的土地承包經營權”，純化土地承包經營權的身份屬性，反映“三權”分置政策帶來的體系效應。

二、市場主體取得穩定經營預期的法技術路徑

將《農村土地承包法修正案》定義的土地經營權與《物權法》上就土地承包經營權的定義性法條相比（28），兩者的權利內容都是從事農業生產經營，權利客體都是農村土地;兩者之間的區別主要體現為：在權利主體上，土地經營權人是市場主體，沒有身份限制，而土地承包經營權人在“三權”分置所引起的體系效應之下，僅限于本集體經濟組織成員，具有身份屬性;在權利設定依據上，土地經營權產生于“土地經營權流轉合同”（派生于土地承包經營權之時）或“承包合同”（派生于土地所有權之時），而土地承包經營權產生于“土地承包經營權合同”（《物權法》）或“承包合同”（《農村土地承包法》）。

從上述土地經營權和土地承包經營權的定義性法條中尚無法準確判斷兩者的權利性質。土地承包經營權位于《物權法》第三編“用益物權”，依體系解釋可以得出其屬物權的結論;但就《農村土地承包法修正案》規定的土地經營權，尚無法得出其屬物權的結論。而從《民法典各分編（草案）》第129條、第130條的規定中（29），也無法得出土地經營權屬于物權的準確結論。

在“三權”分置政策提出之后，學術界就土地經營權的性質展開了充分的討論，形成了“總括權利說”（30）“物權說”（31）“債權說”（32）“兩權說”（33）等四種主要觀點。（34）從試點改革和立法史來看，法政策上更傾向于將土地經營權定性為債權。（35）在“放活土地經營權”的“三權”分置政策目標之下，《三權分置意見》沒有采取不動產物權變動模式的通常做法——“書面合同+登記”來確認土地經營權。不僅如此，《農村土地承包法修正案草案（一審稿）》第39條第1款僅規定了簽訂債權合同即可。（36）同時，該草案（一審稿）中并未就土地經營權的登記做出規定。這里所體現出來的立法態度也與試點政策文件相一致，明顯將土地經營權定性為債權。