外商投資法對營商環境的影響及面臨的問題

徐憶斌 （西南政法大學國際法學院）

外商投資法的出臺既是彰顯新時代我國進一步對外開放的決心和信心，也是總結改革開放40年我國外商投資法律制度的實踐經驗，適應新形勢新要求的法律成果。

改革開放40多年來，我國始終堅持改革開放戰略，不斷完善對外開放的政策和制度。改革開放之初，在國內還未有公司法、合同法的情況下，我國于1979年制定的中外合資經營企業法以法律宣示中國利用外資、對外開放的信號和決心。為保護和促進外商投資，我國又先后出臺商標法、專利法、涉外經濟合同法、外資企業法、中外合作經營企業法、著作權法等配套法律。1988年形成規范外商投資的“外資三法”體系，“外資三法”為外商投資企業在我國發展創造了良好的法治環境，對推動改革開放偉大歷史進程發揮了重要作用。但在新的形勢下，“外資三法”已難以適應新時代改革開放實踐的需要。同時，新形勢下全面加強對外商投資的促進和保護、進一步規范外商投資管理的要求，也大大超出了“外資三法”的調整范圍。外商投資法的出臺既是彰顯新時代我國進一步對外開放的決心和信心，也是總結改革開放40年我國外商投資法律制度的實踐經驗，適應新形勢新要求的法律成果。

外商投資法對營商環境的影響

外商投資法為外商投資提供了更加自由化、便利化、法治化和國際化的營商環境。對營商環境的影響主要體現在以下幾個方面：

（一）建立外商投資領域的基礎性法律

根據外商投資法第42條的規定，2020年1月1日新法生效之時《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》失效。意味著外商投資法作為“三法”合一的成果，將成為外商投資領域的“基礎法”。同時對于已經設立的外商投資企業，外商投資法第42條規定了一個五年的過渡期，在過渡期內，已經設立的外商投資企業可以繼續保留原企業組織形式等。至此，我國已經建立了統一的規范外商投資的基礎性法律。

（二）完善外商投資的主體及范圍

根據外商投資法第2條的規定，外商投資的主體包括外國的自然人、企業或者其他組織。外商投資的范圍保護包括直接投資和間接投資，具體的行為包括新設投資、并購或取得權益投資、新建項目投資及其他方式的投資四種情形?，F有并購規定主要是商務部《關于外國投資者并購境內企業的規定》以及商務部等五部委發布的《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》，此次外商投資法以列舉形式將并購與投資新建項目等外商投資形式納入外商投資立法的管理范疇，表明外商投資法對投資形式的規定更加的全面和系統化，對投資主體的規定也更加明確。

（三）加強了對外商投資的立法保護

外商投資法設“投資保護”專章明確對外商投資的保護。例如國家對外國投資者的投資原則上不實行征收；在特殊情況下，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對外國投資者的投資實行征收或者征用，征收、征用應當依照法定程序進行，并及時給予公平、合理的補償（第20條）。外國投資者外匯自由匯入、匯出（第21條）。國家保護外國投資者和外商投資企業的知識產權，鼓勵基于自愿原則和商業規則開展技術合作（第22條第一款）。強化了對外國投資者的產權保護，同時，建立外商投資企業投訴工作機制、行政復議和行政訴訟機制，為投資者權益的維護提供了更加全面的救濟途徑。

（四）確立外商投資管理制度框架

在傳統的“外資三法”項下，商務部門對外商投資采用逐案審批辦法，外商投資企業須取得商務部門的審批后方可設立。但根據第4條和第28條規定，外商投資法對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度，建立了以負面清單管理制度、信息報告制度和安全審查制度“三位一體”為主的外商投資管理制度。逐案審批體制隨著“外資三法”的廢止也停止適用。外國投資者和外商投資企業在準入階段將享受負面清單外領域的國民待遇。外國投資者將會受到公平待遇，有些可能還會受到更優惠的待遇，在負面清單外平等參與市場競爭。因此，對外商投資企業而言，新的外商投資管理準入規則更加清晰、設立程序更加簡便、監管措施也更加公開、透明。

外商投資法面臨的問題

外商投資法對于我國外商投資營商環境提升和保障具有積極的影響，但是同時我們也需要未雨綢繆。作為一部外商投資領域的基礎性法律，外商投資法對很多的問題只作了原則性的規定，因此該法在一定程度上只是規制外商投資的整體法律框架，其中涉及很多具體制度還需要后續再通過制定相關“實施細則”予以落實。以下就亟待解決兩個方面問題和挑戰，即對相關概念的細化落實和與相關法律法規銜接適用提幾點看法。

（一）相關概念的細化落實問題

1.關于“間接投資”問題。外商投資法將外商投資分為直接投資和間接投資兩種情形，但是對“間接投資”沒有作出進一步規定。“外資三法”僅管理外國投資者在中國境內的第一層投資行為，而《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》僅規定外商投資企業的境內再投資，但該規定僅限于外商投資企業本身所進行的投資行為，至于外商投資企業所投資企業及其各級子公司所進行的投資，目前未有具體規定。由于與“間接”投資相關的主要是負面清單管理制度，監管的一個目的是防止外商投資通過各種間接投資方式規避負面清單管理。因此，建議后續具體規定時實行穿透管理，以“控制”作為標準，僅限于負面清單規定的領域，其管理的方式（許可或備案）等問題根據直接投資的管理方式等同。

2.關于“VIE架構”問題。我國法律對于協議控制架構（“VIE架構”）的監管一直處于空白狀態。外商投資法沒有直接涉及VIE架構的相關內容，但是外商投資法第2條在列舉“外商投資”形式時，加入了一個兜底條款，即“法律、行政法規或者國務院規定的其他方式的投資”。因此，在后續出臺的實施細則中，建議對該問題作出詳細的規定，并作為外商投資的一種形式進行規制。

3.“五年過渡期”問題。過渡期為已設外資企業落實“三法合一”提供了緩沖，但也帶來很多相關的問題需要澄清，如五年過渡期滿，但現有依據“外資三法”設立的外商投資企業若在三法效力終止后過渡期內還沒有完成組織形式轉變的，其合資或合作合同及章程的審批和備案，是否可以適用合同法的規定？如果五年過渡期屆滿時，各方仍未達成協議，也未辦理相關的審批備案和工商登記手續，其后果是什么？五年過渡期屆滿后，股東一方以合資/合作合同和章程規定的股權轉讓方式不符合公司法規定的股權轉讓方式主張協議條款無效，法院或者仲裁機構將如何適用法律？此問題的關鍵在于，新法生效后原外商投資企業辦理審批備案和登記等事項應適用何種法律。對此，相關實施細則中應明確在過渡期內的舊組織形式必須依照新法完成轉變，但轉變前，過渡期內相關合同、章程的效力問題仍根據舊法判定。過渡期內沒有完成相關組織形式和章程等問題變更的，期滿行政機構和司法機構適用新法的規定對相關問題進行處理。

（二）與其他法律法規適用銜接

在外商投資法實施中，重點要關注其與負面清單管理制度、安全審查制度和信息報告制度的適用銜接問題。

1.在負面清單制度的制定上，我國已有較為成熟的經驗，在銜接的過程中主要存在適用與否及清單內限制性領域的特殊管理措施的適用問題。例如實行負面清單管理制度后，列入負面清單的限制類外商投資繼續執行“外資三法”規定的逐案審批制度，未列入負面清單的鼓勵類和允許類外商投資執行備案制度。在“外資三法”廢止之后，現有的限制類外商投資審批失去法律依據，因此國務院和商務部門需要出臺新的管理辦法，以規范負面清單管理制度項下負面清單外商投資的具體管理方式。在國家安全和公共利益優先的情況下，可以實施有利于投資者利益的原則，選擇適用新的外商投資法的規定，原需要備案審批的，依據新法不需要的，則按照新法進行管理。

2.國家安全審查制度是外資準入的底線，外商投資法在第35條對國家安全審查作了原則性規定。但需要注意的是，2015年《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》曾起草了專門一章篇幅對國家安全審查制度作出規定，試圖在國家法律層面對安全審查制度作出較為完備的規定。其中第73條對安全審查中的救濟機制（或問責機制）明確審查決定的不可復議和不可行政訴訟，一度引起學者的爭論。《外商投資法》第35條第二款規定，“依法作出的安全審查決定為最終決定”。但此款的理解仍存在一些爭議問題，如“最終決定”的解釋具體是怎樣的，是否排除司法機關對該審查決定的管轄。而外商投資法第26條規定的外商投資企業投訴工作機制、行政復議和行政訴訟，安全審查決定又是否適用救濟機制。

國家安全審查屬于政治敏感性問題，曾經的相關法律也一直持有排斥建立問責機制的態度。對此，本文認為對于安全審查制度細化落實時應注意兩點：其一，明確其救濟機制與該《外商投資法》第26條的投資者救濟途徑適用沖突的解決方式。其次，在是否建立問責機制的問題上，國家安全是一個不確定的政治概念，建議創建以行政復議為前置程序，僅限程序事項的行政訴訟制度，司法機關對“國家安全”的實質性判斷問題不具有管轄權。

3.信息報告制度主要涉及信息的收集、保存和監管，對此在制定管理辦法中注重收集程序的簡便性、商業信息的保密性、信息及時更新和偽造信息的監管問題。建議商務部門出臺具體信息報告管理辦法時，可以在《備案管理暫行辦法》基礎上進行完善，將信息報告管理辦法公布后取代原有的備案管理辦法。