智能合約與私法體系契合問題研究

蔡一博

內容摘要：智能合約的產生、發(fā)展有其強大的制度經濟學、網絡經濟價值的動因背景，而不只是曇花一現的代碼程序應用，其創(chuàng)造了去中心化的新一代信任模式，重塑了傳統(tǒng)交易習慣，抑制了技術應用的負外部性，但這些技術變革及產品應用給私法體系帶來了挑戰(zhàn)。通過對智能合約的技術解構和法律要點的分析發(fā)現，雖然其技術外觀上顯現自動執(zhí)行、不可篡改等特點，但法律功能的內在要求上能夠涵攝于現有的私法體系的調整范圍。為了應對智能合約發(fā)展過程中存在的問題和障礙，需要從智能合約的技術與法律的解構、私法應對規(guī)則、風險規(guī)制、技術迭代的四個維度進行體系化的梳理和回應，以期能夠從該問題的再解釋中尋找到未來發(fā)展的突破口。

關鍵詞：區(qū)塊鏈 智能合約 私法挑戰(zhàn) 技術治理

中國分類號：D913? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2019）02-0068-81

1994年，密碼學家Nick Szabo發(fā)表了一篇題為“智能合約”的文章，創(chuàng)新性地提到：“智能合約不涉及人工智能。它是一組由代碼方式外在表示的要約和承諾，并能夠涵蓋雙方依據要約和承諾達成履行約定的自動行為”。〔1 〕這期間因為缺乏可靠執(zhí)行智能合約的技術支撐，而被當作一種理念設計。時隔20年，區(qū)塊鏈技術的出現使理念成為現實，可直接控制數字資產交易的計算機程序。〔2 〕簡單地說，智能合約是一連串計算語言代碼，其中包含一整套具體的指令，當觸發(fā)指定的條件得到滿足時，可準確自動接收、處理、儲存和發(fā)送價值信息，使合同條款的自動執(zhí)行成為可能并完成相關交易。〔3 〕正如歐洲議會在其報告中所指出的：智能合約作為區(qū)塊鏈技術的前沿應用備受業(yè)界矚目。〔4 〕其顛覆性地將合約置于一種開放性的分布式數據庫中，在可靠的計算環(huán)境中自動、高效的運行，最大化地減少了違約的可能性，滌除了人為因素的錯漏，有著傳統(tǒng)合約無可比擬的優(yōu)勢。目前，智能合約技術的應用涉及保險、土地所有權登記、抵押、金融等領域，應用層級主要集中在簡單的、定型化的合同類型及虛擬場景中，但是這些初級的應用已對原有的私法體系造成了沖擊。〔5 〕未來智能合約會適用更復雜的合同類型，會有更廣闊的使用空間，并引發(fā)法律、經濟活動的變化。為了應對這些深層次的變化，需要充分認識智能合約發(fā)展對法律制度和體系造成的影響和挑戰(zhàn)，深刻理解智能合約產生的技術基礎和經濟動因;未雨綢繆、前瞻性地思考智能合約存在的法理學基礎和具體的應對舉措，并將其納入私法治理的范疇，避免其發(fā)展的異化，防范智能合約脫離監(jiān)管導致的亂象。〔6 〕

一、現象觀察：對私法體系的挑戰(zhàn)？

技術革新必將產生法律變革。在智能數據時代，傳統(tǒng)的合同面臨的挑戰(zhàn)無處不在，但是這種挑戰(zhàn)并不存在顛覆性威脅，反而在數字智能技術的促進下，經典合同法在智能時代展現出前所未有的理論生命力和制度任性。〔7 〕具體到智能合約，其是區(qū)塊鏈技術的應用層產品，是互聯網基礎上的一種創(chuàng)新架構，甚至被稱為“新一代互聯網”，其必然會像互聯網一樣改變法律所要調整的社會關系，同時必然會改變法律自身的運作方法和模式。〔8 〕當下，許多法律方面的專家學者逐漸意識到區(qū)塊鏈會涉及法律制度技術的理論和應用，并開始思考這種技術普遍應用于各領域后可能帶來的法律問題及相關范式轉換。因為現代科技的發(fā)展一方面會直接影響原有的法律制度和原則;另一方面其促進人們對具體因果關系的科學認識和判斷，進而影響法律制度。〔9 〕目前，區(qū)塊鏈技術在智能合約問題上并非是解決一切合同履行問題的萬能鑰匙，但是這種技術的革命對私法效率、公平的促進不可忽視。更重要的是對私法體系的沖擊不可回避，要作好分析、解構和預判、應對。

（一）私法原則體系的挑戰(zhàn)

法律是區(qū)塊鏈的必由之路，而非其毀滅的根源。〔10 〕同樣，區(qū)塊鏈代碼過于法律化給私法體系的某些領域造成了沖擊。龐大的私法體系具有調整的主體多元、內容復雜、領域范圍廣等特征，而區(qū)塊鏈作為互聯網時代的創(chuàng)新架構，滲透在私法權利運行體系的各個層面，兩者相互交叉，互為融合，深刻地影響著整個私法體系。特別是對于私法體系中具備價值性的原則內容產生了巨大沖擊，我們要深刻分析這種挑戰(zhàn)的緣由是否必要和充分，是否真的將基礎性、可解釋性的“魅力”原則內容處于被廢棄的邊緣？

傳統(tǒng)私法體系中的私權神圣和意思自治具有深厚的歷史基礎和重大的學理價值，并引入了誠實信用、公序良俗與禁止權利濫用之新型民法原則對其加以限制，從而使整個私法體系內部達到權利制衡的理想狀態(tài)，共同支撐與構建私法理論的龐雜體系。就傳統(tǒng)合同而言，訂立條件的改變可能會導致合約需要用補充協議、變更協議等新的條款加以調整或約束，但是智能合約受制于嚴格的代碼技術化的情形，原本商議的合約內容一旦被設置代碼“鎖”，則其不具備這種靈活性。目前，因為智能合約底層技術代碼對用戶具有絕對控制，所以其只能在穩(wěn)定環(huán)境中進行大量重復性應用。私法價值的意思自治魅力在智能合約中不能被體現，從合同條款的擬定、簽署、效力判斷、執(zhí)行到違約責任等嚴重依賴智能合約的底層代碼，合約內容也只能遵循被預先設置的程序而機械地執(zhí)行。

誠實信用原則作為傳統(tǒng)私法的帝王條款，具備統(tǒng)領性和支配性地位。然而在區(qū)塊鏈技術下的智能合約面前，誠實信用原則也受到了挑戰(zhàn)。比如，傳統(tǒng)互聯經濟時代，虛擬空間和經濟的運行強調通過實名制來構建信用體系，合同的締約過程要通過當事人信賴利益來保障。但是區(qū)塊鏈技術完全是匿名的，社區(qū)的運轉要求節(jié)點上的個人遵守信用，這種遵守是技術已設定好的不可篡改的規(guī)則體系，即通過不可更改的時間戳來換取信任機制。換句話說，通過智能合約的計算規(guī)則來構建匿名社會下的信用體系，這樣誠實信用原則及禁止權利濫用在智能合約領域是否暫時失去了適用空間？

公示公信原則作為物權變動的最基本原則，在傳統(tǒng)私法領域中對保護交易安全起到不可替代作用。但是隨著智能合約延伸到整個私法領域，特別是在產權交易、登記領域產生重要影響，比如，房屋所有人對應區(qū)塊鏈資產的私鑰才是真正產權人，夫妻共有的問題則通過多重簽名技術來實現，公有鏈上的交易行為通過可查可看及私鑰的專屬性破解“一房二賣”的現象。整個合同的交易行為延伸到物權變動的全過程均由可編程、去中心、可跟蹤的技術手段替代傳統(tǒng)物權變動的公示公信手段，是否足以使得傳統(tǒng)規(guī)定的公示公信方法受到沖擊和挑戰(zhàn)？

（二）私法具體規(guī)則的挑戰(zhàn)

區(qū)塊鏈技術對于私法原則性內容的影響，直接挑戰(zhàn)著具體制度的設計邏輯和運行機制，直接沖擊著具體規(guī)則的實施方式和路徑，直接影響著具體規(guī)則的適用效果：一方面技術的進步提高了合同執(zhí)行效率，避免了違約行為;另一方面也挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)私法的既有運行規(guī)則。智能合約作為區(qū)塊鏈技術2.0版本的應用之一，已滲透到傳統(tǒng)合同法、競爭法、知識產權法的運行機制，在應用層面下技術屬性與法律屬性的交叉融合使用讓原有的諸多法律關系也受到了影響。比如，在法律定性、合同訂立、合同適用、格式條款效力審查、救濟體系等方面的認定產生了新挑戰(zhàn)。〔11 〕具體如，智能合約的自動執(zhí)行機制和不可篡改性產生了合同履行不能中止等問題。智能合約的匿名性決定了合約出現爭議糾紛時，系爭合約的當事方因為無法確定，所以通過傳統(tǒng)的訴訟方式解決爭議較為困難。

智能合約的挑戰(zhàn)不僅限于“合約”領域，極大可能延伸到整個私法體系，包括物權、債權、知識產權等具體制度。例如，物權登記制度、知識產權登記制度等因分布式賬本技術應用而使財產的登記方便，穩(wěn)固性增強，但原有的登記規(guī)則因技術改變而可能不再適用。現金匯款業(yè)務的交易行為因非中心化的技術應用，省去了中間服務機構，可以實時、安全、快速的進行交易，但以銀行為核心的傳統(tǒng)三方金融服務法律關系已經發(fā)生變化。版權等資產管理業(yè)務因區(qū)塊鏈技術賦予版權人直接安全、管理、交易作品的權利，而且交易及評價的記錄絕對真實、不可篡改，所以傳統(tǒng)版權保護的規(guī)則在技術的影響下可能會被架空。傳統(tǒng)的政府管理、社會經濟運行遵循管控模式下的中介或者中心管理主義。例如，金融市場的證券和銀行交易行為由指定的交易所負責最終確認，政府的各類確權行為均指定特定的場所來審核。但智能合約的介入讓確權行為在技術的保障下瞬間完成，省去了很多原有的法律操作規(guī)則，具體的法律規(guī)定將可能發(fā)生根本變化。

智能合約技術規(guī)則在挑戰(zhàn)具體法律規(guī)則的同時，也可能會侵害相關權利。比如，互聯互通時代下智能合約的數據因區(qū)塊鏈公開的賬本特性而被公開顯示在區(qū)塊鏈條上，同樣由于是共識機制的原因，區(qū)塊鏈上的任意智能合約代碼和狀態(tài)必然都要公開，這就對個人信息的法律保護造成了影響。這時候技術規(guī)則的不完善造成了新的法律挑戰(zhàn)，我們應及時予以回應，將智能合約納入法律調整和保護的范圍，增加其安全保障機制和安全工具。從整體上看，從智能合約設計的邏輯、運用的情況及未來的發(fā)展來看，它雖然對現有私法體系造成了挑戰(zhàn)，但并未跳出現有的法學概念與框架，利用既有制度可進行法律分析和解讀。

二、理論支撐：智能合約產生技術與經濟學基礎

智能合約雖然沖擊著傳統(tǒng)法律制度，但是其產生具有較完善的技術基礎和強烈的經濟動因，具有旺盛的生命力，而不是曇花一現的技術代碼。尤其是，區(qū)塊鏈技術通過將分布式的思維模塊引入法學與經濟學領域，創(chuàng)設了一種基于現代科技的社會信任機制，實現了對傳統(tǒng)中心化體系的顛覆。〔12 〕同時，其被應用于數字貨幣、智能合約、數字財產權確認等領域，并產生深遠影響。我們要深刻理解新技術應用的價值基礎和功能意義，才能夠更好地將其服務于經濟社會發(fā)展。

（一）智能合約的技術基礎

區(qū)塊鏈為智能合約提供了技術基礎，使智能合約的應用成為現實，極大地豐富了區(qū)塊鏈應用的使用范圍，同時也為合約提供存儲狀態(tài)和代碼的地方，最后把可自動執(zhí)行合約的技術環(huán)境與一致性算法融合在一起，就構成了基于區(qū)塊鏈的智能合約系統(tǒng)。〔13 〕智能合約的實現，本質上是通過賦予對象（如市場、系統(tǒng)、資產、行為等）數字特性，即將對象程序化并部署在區(qū)塊鏈上，成為全網共享的資源，再通過外部事件觸發(fā)合約的自動生成與執(zhí)行，進而改變區(qū)塊鏈網絡中數字對象的狀態(tài)（如分配、轉移）和數值。〔14 〕具體特點如下，首先，區(qū)塊鏈技術通過可編程合約的數字系統(tǒng)和技術，滿足技術的不可篡改、去中心化、過程可追蹤等條件，為智能合約的真正落地提供了公開公正透明的執(zhí)行環(huán)境，同時為供應鏈的每一個環(huán)節(jié)提供更高的可跟蹤性，并降低其運營及信用成本。其次，系統(tǒng)嵌入分布式賬簿中的合約代碼使違約成本非常高昂，特別是全程自動且無法干預的技術設置，最大限度地排除了人為因素的影響，使合同利益能通過一種安全、高度信任的方式實現。再次，區(qū)塊鏈技術讓人們能夠自主地創(chuàng)建合約化、去中心化的應用程序，并自由設定交易規(guī)則和方式。換句話，就是將商議的內容以程序化的邏輯“翻譯”成合約代碼，并內嵌在特定區(qū)塊鏈的數字化的資產上，這樣合同條款內容就可以按照順序、可驗證的安全方式自動執(zhí)行。最后，成熟的區(qū)塊鏈底層平臺會為應用提供強大的開發(fā)接口與框架，讓基于區(qū)塊鏈技術的分布式賬本支持多行業(yè)、大規(guī)模的商業(yè)應用成為可能。以上關鍵技術支撐了區(qū)塊鏈在智能合約的核心應用。〔15 〕

涉及具體運行機制，其類似于傳統(tǒng)合約，主要分為三步：合約生成、合約發(fā)布、合約執(zhí)行。具體如下：首先，合約的生成主要包含合約商議、規(guī)范制定、內容驗證、獲取代碼四個環(huán)節(jié)，具體通過參與的各方協商確定合約內容，明確權利義務，確定標準合約文本后將文本內容程序化，經驗證后獲得標準代碼。其中涉及兩個重要環(huán)節(jié)，即合約規(guī)范和合約驗證，合約規(guī)范需要由具備相關領域專業(yè)知識的專家和合約方進行協商制定，合約驗證在基于系統(tǒng)抽象模型的虛擬機上進行，它是關乎合約執(zhí)行過程安全性的重要環(huán)節(jié)，要確保商議的合約文本內容與合約代碼具有一致性。其次，合約的發(fā)布：經簽名后的合約通過P2P的方式分發(fā)至每一個節(jié)點，每個節(jié)點將收到的合約暫存在內存中并等待進行共識。最后，合約的執(zhí)行：基于事件觸發(fā)機制的原理，在系統(tǒng)中設置合約處理、保存程序，并嵌入完備的狀態(tài)機來接受和處理相關合約內容。〔16 〕這一套完整的運行機制在數據層、傳輸層、智能合約主體、驗證層以及合約之上的應用層進行有序交換，從而完成智能合約的運轉。這些變革性的技術和清晰的運行架構為智能合約的快速、持續(xù)、深入的發(fā)展奠定了堅實基礎。

（二）智能合約的經濟學基礎

區(qū)塊鏈技術在無須第三方中心機構背書的前提下，真正實現了價值在互聯網上的轉移，被認為是可改變經濟、金融和社會系統(tǒng)的革命性創(chuàng)新，〔17 〕所以智能合約的誕生具備強烈的經濟動因和價值需求的背景。

首先，區(qū)塊鏈技術解決了互聯網技術存在的問題，為大規(guī)模的可信任、高效率的規(guī)模化商業(yè)交易奠定了基礎。具體表現為：一是區(qū)塊鏈技術建立了一個可無限擴大且穩(wěn)定的社群，為各類信息和價值的傳播提供了低成本、高價值的基本場景。二是區(qū)塊鏈技術在虛擬貨幣領域或者商業(yè)交易應用領域，滿足了資本自由流動的可能，解決了資金流在互聯網流動性的問題。特別是區(qū)塊鏈社群中的信息流動是有序、快速、透明的，為高效的判斷決策提供價值參考。三是區(qū)塊鏈技術通過分布式記賬和加密的處理，解決了在交易過程中的確權問題，如數字財產權的物權登記系統(tǒng)。四是區(qū)塊鏈技術通過共識機制的建立，搭建了先天性的信任機制，最大程度地對社群用戶進行篩選，解決了信息不對稱的問題，建立了更加符合理性情況下的經濟運行環(huán)境。這些經濟學的價值為區(qū)塊鏈的發(fā)展提供了不竭的動力，也為其價值外溢到智能合約提供了充足的經濟學養(yǎng)料。

其次，區(qū)塊鏈技術被稱之為“無須信任的共識引擎”或“分布式賬本技術”。〔18 〕共識機制的建立為降低交易費用，提高網絡價值的運營效率奠定扎實基礎。網絡交易時代的到來，使得交易行為的便利性提高，安全性需求增強，同時消費者也能夠享受到交易行為帶來的紅利，這就是理解、構建未來區(qū)塊鏈社群的重要角度。另外，賬本之所以重要，是因為它是現代經濟學的基礎性制度，所以區(qū)塊鏈項下的智能合約采取分布式賬本的技術具有深厚的經濟學原理。以以太坊為例，其采用了UTXO模型記錄整個系統(tǒng)的狀態(tài)，在區(qū)塊鏈技術下創(chuàng)設了賬戶，并分為合約賬戶和外部賬戶。而且這種賬戶被嚴格的區(qū)分為公眾賬戶和私人賬戶，防止混淆和產生利益沖突，確保私權的屬性不受侵犯和公共權力的行使服務于公共利益。更重要的是這種無須中介機構和監(jiān)管機構加以驗證、不可篡改的分布式記賬技術，起到了隔離、保護新技術經濟機制的作用，帶動了經濟效益的提高。

再次，區(qū)塊鏈技術下發(fā)展的智能合約改變了傳統(tǒng)的經濟組織形態(tài)和交易方式，從而獲得更高的交易效率以及更低的交易費用。一是以技術網絡的方式替代某類企業(yè)，但這里并不是否定企業(yè)在市場中的主體地位，而是智能合約在市場中輔助企業(yè)降低運維費用，對原本的價格機制進行修復。正如企業(yè)替代了市場的作用原理一樣，其存在的原因就是通過新的管理方式來替代市場協調并降低成本。〔19 〕二是新的商談機制非常必要。傳統(tǒng)的經濟學家們更多關注成本的降低、收入的分配及市場資源的配置，而如何保證交易的公平、合約的可執(zhí)行、行為的安排等被忽視了。事實上，在現實的經濟交易中，合意磋商、合約締結、交易費用是經濟交易往來中最耗時耗力、制約交易效率和成本的關鍵因素。三是智能合約突破傳統(tǒng)的合約模式，促進了新的業(yè)態(tài)發(fā)展。正如有的學者認為市場只需要合約，企業(yè)就是各種長期合約搭建起來的組織體，并通過替代市場的各類短期合約的方式來節(jié)約交易費用。〔20 〕根據這一假設的結論，我們是否可以推論介于市場和企業(yè)組織形態(tài)的基礎上，利用區(qū)塊鏈技術項下的智能合約來減少交易成本，提高行為效率，充分調動市場資源，即“新的合約”代替?zhèn)鹘y(tǒng)企業(yè)這種“特殊的合約”來完成資源配置的功能。換句話說，在傳統(tǒng)的市場經濟學理論中，企業(yè)的創(chuàng)建是降低市場交易費用問題的最優(yōu)答案，而在網絡經濟學中的智能合約，是一種比企業(yè)形態(tài)更好的市場交易機制。〔21 〕

總而言之，智能合約技術動力的產生在于提供了足夠強大的效率和網絡交易價值。第一，新的經濟業(yè)態(tài)是網絡化、便捷化交易，其本質上看屬于分享經濟，特別是區(qū)塊鏈技術使得產權界定的范疇從占有為中心轉移到以使用權為中心，激勵著交易雙方獲取更大的回報。第二，通過點對點、扁平化的直接交易，盡可能實現零交易成本，這是去中心化的區(qū)塊鏈技術具有的經濟優(yōu)勢。第三，通過對共識機制的建立，營造了全新的信任機制，保證了交易效率和安全，這種信任比法律制度的保障可能更可靠。第四，通過社群機制的建立，實現了各類信息價值在網絡中高效、高質、便捷的傳遞，這種傳播效率遠高于傳統(tǒng)企業(yè)中的科層制的傳播。

三、原則性的應對策略

智能互聯時代一種形式的權利或許被摧毀了，但另一種正在取代它。〔22 〕同樣，智能合約的具體應用層面確實給私法體系造成了沖擊，而且是不容忽視的問題，但是要分析和探討這種影響屬于根本性的取代關系，還是表層性的映射問題。通過對技術解構和法律要點的理解，筆者認為納入法律調整的智能合約對于私法體系造成的挑戰(zhàn)不是簡單的、個別的沖擊，而是體系化的影響，包括合同的磋商、意思的形成、內容的自動執(zhí)行、損害救濟等。所以本部分只是針對挑戰(zhàn)進行原則性、策略性的回應，具體的應對方法在后文進行體系化的思考。

（一）要全力堅守具有價值性的核心私法原則

私法是商品經濟社會不斷發(fā)展變化的產物，是調整社會關系和保障經濟有序發(fā)展的基石，而私法原則又是從百年來法律的具體運行規(guī)則中提煉升華的內容，具有高度的統(tǒng)領性和指導性價值，貫穿在整個私法體系的運行過程中，所以我們要盡可能地堅守和實現私法原則在現代技術的智能合約中的應用，而不是任由技術的發(fā)展不予以規(guī)制。

意思自治貫穿整個私法體系，意思表示又是合同法的核心問題，但是智能合約技術限制了傳統(tǒng)復雜的意思表示制度所能發(fā)揮的作用，對要約的撤回、撤銷和承諾的撤回產生較大影響，甚至危及合同制度一直提倡的當事人意思自治和選擇自由。〔23 〕但需要強調的是在智能合約生成的時候，關于合約的商議是充分尊重專家和合約方的意思表示而一致達成的，而且在技術上通過虛擬機上的合約驗證，保證合約執(zhí)行過程代碼和合約文本的一致性。我們所說的不可更改和不可撤銷是合約進入執(zhí)行階段的不可實現性，造成這種情況的原因：一方面是交易安全與意思自治的取舍問題;另一方面是技術實現路徑的問題。所以這種沖擊不是根本性、制度性的原因，只是利益平衡的原因和技術實現路徑上的原因，應該在不妨礙功能實現的情況下，先從業(yè)務需求和技術路徑上解決此問題。

再具體一步講，智能合約的要約和承諾與電子合同的要約和承諾較為相似，因要約和承諾由電腦輸入進行，所以成立的時間極短。正是因為成立時間的縮短促使了合約達成的高效便捷，降低了交易成本，不能因為客觀上難以撤回和撤銷就認為損害了意思自由。事實上，雖然區(qū)塊鏈的特點是不可篡改，但并不代表著智能合約的合意不可更改。后一個區(qū)塊可以通過成立新的合約內容，覆蓋前一個區(qū)塊的合約效果，從而達到變更合意內容的效果，并在區(qū)塊鏈中完整留存前后的交易記錄。甚至可以通過硬分叉的方式（在原鏈的基礎上生成新的區(qū)塊鏈，從時間序列上自分叉后與原鏈并行）恢復合約效果。例如the DAO事件后，以太坊采取硬分叉的方式，恢復了被盜的巨額以太幣。所以技術對交易效率的提升并不會當然地減損私法的意思自治。

智能合約的最大貢獻就是通過技術手段建構起完善的信任機制，那么傳統(tǒng)的誠實信用原則在這里就失去了空間？表面上看的確是失去了某些情況下的適用，但正是因為誠實信用原則具有私法價值的基石背景，所以在智能合約的設計時才努力通過技術手段完善誠實信用原則，雖然機器的僵化性導致誠實信用原則暫時失去了傳統(tǒng)誠實信用原則的操作空間，但是隨著技術在認知水平上的發(fā)展和底層協議設計的人性化、靈活化，誠實信用原則的作用可能會再次彰顯。

總體而言，目前智能合約對私法體系原則的挑戰(zhàn)確實存在，但不能撼動其根基。同時也提醒我們要高度重視技術革新對于未來私法體系原則的影響，要密切關注新技術導致生產關系的改變后，可能進一步影響到法律關系的變化，甚至繼續(xù)突破現有私法體系。隨著技術的深化和完善，智能合約作為升級版的電子合同，在對私法原則造成沖擊的同時，需要我們客觀理性地對待，需要我們在堅守私法原則的基礎上，完善各項原則的內涵，并站在法律需求和技術要求的背景下綜合設計智能合約系統(tǒng)。

（二）要主動適應技術帶來的私法規(guī)則變化

被稱為第四次工業(yè)革命發(fā)動機的區(qū)塊鏈技術具有普適性的底層技術框架，而智能合約作為其應用層產品在服務社會經濟的發(fā)展中逐漸顯現強大的生命力，未來智能合約的應用可能延伸到整個私法體系，同時其對傳統(tǒng)私法的許多具體規(guī)則造成影響，面對這種不觸及私法制度根基性的規(guī)則，筆者認為要主動適應技術變革帶來的新挑戰(zhàn)，抓住科技賦能新時代的歷史機遇，優(yōu)化和完善具體的私法運行規(guī)則。

一方面，要持開放、包容的態(tài)度，積極地完善私法規(guī)則。歷史的經驗告誡我們，現代科技促使對近代民法的基本原則進行修正，也為民法的發(fā)展開辟了廣闊的空間，進一步促進和完善了民法的具體運行規(guī)則。〔24 〕同樣，正如每次工業(yè)革命對于私法制度和法律規(guī)則帶來的巨大變化一樣，科技在促進了生產效率的提高的同時，豐富完善了私法理論體系，更新細化了法律具體規(guī)定，進一步增強了立法技術和法律解釋的能力。比如，隨著科技的發(fā)展，大量的新類型的侵權案件發(fā)生，而且從保護對象、責任形式、操作規(guī)則等方面發(fā)生極大的變化。同樣，智能合約應用的同時在相應的私法規(guī)則方面肯定也會發(fā)生變化，這時候我們要積極應對出現的問題。比如，智能合約的技術特點導致訴訟管轄、救濟方式選擇的難題出現，這都需要我們直面問題。

另一方面，要果斷舍棄、淘汰僵化的私法規(guī)則，持續(xù)做好優(yōu)化技術規(guī)則的準備工作。實踐是檢驗真理的唯一標準。目前，智能合約的應用過程中存在一些法律規(guī)則的要求與實踐脫軌的現象，特別是涉及具體的操作規(guī)則容易產生法律問題。這時候如果技術的進步可以替代原有的操作規(guī)則，避免相關法律問題的出現，增強執(zhí)行的效率性、公正性，防止違約的產生，那么我們就應該主動適應技術變革的要求，增強法律的適應性。比如，智能合約在物權、知識產權的登記制度等方面發(fā)揮強大的安全、高效、便捷的作用，那么有必要摒棄無意義的操作規(guī)則，并應及時結合市場的變化和社會的需求作出調整。

四、契合的方法：從本質的再解釋到體系化思考

將法律規(guī)則納入技術規(guī)則是一個微妙的過程，不僅可能會對法律制度產生重要影響，而且可能實際影響我們對法律的看法，一方面，要準確對智能合約進行私法定位，另一方面要及時地回應法律代碼化、代碼法律化的趨勢潮流，最小化的改造法律的具體規(guī)則，將智能合約納入法律的治理領域。智能合約對私法體系造成的挑戰(zhàn)是分層分類的，絕不是簡單的一一回應就能解決的，我們要站在技術解剖和法律再解釋的視角來由表及里的分析智能合約對私法的挑戰(zhàn)，并從智能合約的技術與法律的解構、私法應對規(guī)則、風險規(guī)制、技術迭代的四個維度進行體系化的梳理和回應，以期能夠從問題再解釋中尋找到未來發(fā)展的突破口。

（一）解構智能合約：私法調整的可行路徑

1.智能合約的學科視角

時至今日，關于智能合約尚無統(tǒng)一的定義，之所以對智能合約的界定存在不同理解，原因在于不同學科視閾下對智能合約的理解和認識各有側重。計算機科學家傾向于認為智能合約本質是一種計算機程序，將智能合約定義為部署在分布式賬本上的程序代碼，預先設定好規(guī)則和條件來管理數字資產。〔25 〕法學家傾向于認為智能合約本質是一種能夠自動執(zhí)行的合同，是利用計算機語言的代碼作為載體，表現和確認合同條款，并促使合同條款的自動執(zhí)行。〔26 〕筆者認為，如果簡單地對智能合約定義為自動執(zhí)行的計算機程序或者自動執(zhí)行的合同，未免有管中窺豹之虞，下文將從技術和法律兩個層面進行解剖理解，以期梳理清楚該問題。

2.智能合約的層次解構

智能合約并不是單層次的簡單結構，而是由最基本的合約層、數據層、執(zhí)行層、傳輸層、驗證層和應用層六大要素建構而成。要想對智能合約準確定性，離不開對六大要素的層層解析。

首先，合約層主要包含協議文本和參數這兩部分內容，通過標準化的協議框架實現合約應用。合約主體可以通過關鍵參數的調整，識別合約的狀態(tài)和行為。〔27 〕協議部分的內容，由發(fā)行智能合約的主體，將合約的法律語言進行程序化描述，實現合約的代碼化。復雜的合約內容可以通過“代碼參數”的設置來實現，即采用標準化的代碼，通過參數的輸入實現對智能合約的行為控制。〔28 〕合約層將合約主體想要實現的法律效果，通過代碼語言進行表述，其中協議文本的部分與傳統(tǒng)意義上合同的行文并無二致，僅僅是表現形式從自然語言轉化為程序語言。事實上，這也并不是自然語言的首次轉化，在電子合同的發(fā)展過程中，實際上也是將自然語言轉化為程序語言進行傳輸，并通過顯示器的圖像功能復現為自然語言。未來智能合約的發(fā)展也必然會引入自然語言的復現功能，實現虛擬世界和現實世界的信息對稱。智能合約為了確保執(zhí)行機制的自動化處理，必然需要將合約的關鍵要素定制化、類型化解構，通過參數的設置，實現特定條件觸發(fā)的自動執(zhí)行機制。協議文本的本質是格式條款，只能通過參數的調整來實現預期的法律效果。

其次，數據層包含狀態(tài)數據、交易數據、應用數據等。如果將智能合約比作“發(fā)動機”，那么數據層就是“點火器”，是驅動智能合約運行的必要數據源。數據層的核心是“可信數據源”（oracle），oracle機制是智能合約發(fā)展的重要基礎。區(qū)塊鏈的本質是價值互聯的網絡，區(qū)塊鏈上流通的信息是標準化、有序的、可信的，然而現實世界的信息卻是復雜、無序、不可信的。如何將現實世界的信息導入區(qū)塊鏈上進行傳輸和價值交換是首當其沖的難題。為了解決區(qū)塊鏈世界和現實世界的信息屏障難題，智能合約發(fā)展出了oracle機制，用于解決信息可信的問題。以期貨交易為例，很多期貨商品的價格波動受到氣候、政策、市場等多方面因素的影響，如果基于氣候數據或市場交易數據構建智能合約的交易模型，那么勢必需要從氣象站、交易所等機構導入數據。但問題是，由于金融交易道德風險的存在，導入數據的過程無法防止提供數據來源的機構作惡。這就需要oracle機制的引入，通過設立共識和利益平衡機制，采取多數據源互相認證等方法，解決數據可信度的問題，確保智能合約的執(zhí)行不會受到惡意干擾。例如，在區(qū)塊鏈POW（工作量證明）機制中，作惡的節(jié)點記賬結果會遭到拒絕承認而浪費電力成本;在區(qū)塊鏈POS（權益證明）機制中，權益較大的節(jié)點與全網的利益是一體的，有動力維護系統(tǒng)的穩(wěn)定;在區(qū)塊鏈DPOS（委托權益證明）機制中，認真負責的節(jié)點會賦予記賬權并獲得獎勵，反之則被撤銷記賬權。

最重要的是數據層提供的外部數據，決定了合約層是否觸發(fā)。以以太坊（Ethereum）為例，Solidity的智能合約只能存取訪問鏈上的信息，而oracle作為一個可信數據的輸入渠道，可以在以太坊的DApps與Web APIs之間提供可靠連接，讓基于智能合約的Dapp應用可信地取得外部信息和數據。合約層被數據層賦予了特定條件觸發(fā)的特征，這個條件不限于任何形式。如果是一個特定行為或特定事件觸發(fā)的條件，那么數據層就將合約層所表現出的格式合同，轉化成私法概念里的“附條件的格式合同”;如果是一個未來特定時間觸發(fā)的條件，那么合約層與數據層結合后，將成為私法概念里的“附期限的格式合同”。

再次，就是技術層面的問題，具體包括：執(zhí)行層、傳輸層、驗證層和應用層。傳輸層封裝了用于支持“鏈上-鏈上”和“鏈上-鏈下”進行通信、數據傳輸的協議;執(zhí)行層封裝了智能合約運行環(huán)境的相關軟件;驗證層主要包含一些驗證算法，確保合約代碼和合約文本一致;應用層則服務于智能合約與其他計算機、應用程序的通信和交互。〔29 〕這四層架構主要實現的功能是確保智能合約在區(qū)塊鏈賬戶、計算機程序之間的交互，以及合約層的執(zhí)行，筆者將其統(tǒng)稱為技術層。這種自動執(zhí)行機制不以任何第三方的意志為轉移，代碼會自動進行判斷和執(zhí)行合約上所設立的條款。

3.智能合約納入私法調整的可行路徑

智能合約是計算機科學與法學完美融合的產物。計算機科學通過代碼的藝術，不需要任何人為的干預即可駕馭二進制的世界，不受約束;然而法學卻依賴于人的價值判斷，以法治守護公平正義，以實現人類社會文明的進步。通過解構智能合約，剝除華美的技術外衣，我們無法忽視的是，智能合約的本質仍然可以涵攝于現實世界的私法體系，其承載的是人們的合意和契約精神。與紙質合約（工業(yè)時代1.0版本的合同）、電子合約（信息時代2.0版本的合同）一樣，智能合約（區(qū)塊鏈時代3.0版本的合同）同樣需要私法的介入，保護基本的交易公平和交易安全。

首先，要理解私法視閾下智能合約的要約和承諾。智能合約的要約，可以類比為電子合同的要約。一方當事人用電子數據輸入，形成合約協議，即為要約的發(fā)出;對方當事人用電子數據再次發(fā)出即為承諾。基于區(qū)塊鏈的特點，在區(qū)塊鏈的賬戶體系中，私鑰是賬戶安全的唯一屏障，因此智能合約的承諾可以歸納為，智能合約的賬戶主體對合約內容進行私鑰簽名并全網廣播。我國合同法對要約和承諾的生效采用的是到達主義，并對數據電文的到達作了特別規(guī)定。基于區(qū)塊鏈的特點，可以參考數據電文的相關規(guī)定（詳見后文），即要約生效時間應當以特定智能合約首次出現的區(qū)塊時間戳決定，承諾生效時間應當以私鑰簽名后全網廣播的時間決定。

另外，在要約與承諾的背景下理解意思表示的形成問題。對于合約形成這一階段來說，首先合約雙方就條款內容進行磋商，達成一致后寫入程序并執(zhí)行該內容。這其中如果將合約代碼寫入到特定賬本程序上看作意思表示的磋商，那么將觸發(fā)合約條件的指定行為視為意思表示的達成，觸發(fā)特定條件即告生效的話，作為附條件合同的智能合約與傳統(tǒng)合約沒有本質差異。同時，區(qū)塊鏈技術在智能合約中的運用會使得意思表示的傳遞能夠被各節(jié)點驗證和記錄，增強了要約、承諾及相關通知的傳遞過程的可視性。區(qū)塊鏈的自動執(zhí)行性也有助于避免傳統(tǒng)合約中的信任危機與履約風險。〔30 〕

其次，要理解私法視閾下智能合約的信任機制。智能合約的本質是通過區(qū)塊鏈技術的應用，在傳統(tǒng)合同意思表示的基礎上，附加了擔保功能。這種擔保功能不是通過私法工具實現，也不同于傳統(tǒng)的中心化擔保模式，而是由上述的技術層實現。擔保的目的是構建信任，擔保的實現方式是提高優(yōu)先性或增加責任財產。智能合約將合同內容代碼化，并部署于區(qū)塊鏈之上，使得合同效果指向的財產利益能夠得到確定的移轉。這實際上實現的功能是確保當事人的債權能夠優(yōu)先于普通債權人進行償付。從時間上來看，合同生效即轉移;從事實上來看，相應債權具備了優(yōu)先性。除了技術特征和去中心化特征，這種擔保功能的特殊之處還在于，其能夠覆蓋合約的全部條款和合約履行的全部過程。智能合約分布式的集體維護、可編程腳本控制狀態(tài)等特征，使得合同的擔保執(zhí)行成為可能。隨著人工智能、物聯網技術的發(fā)展完善，智能合約有可能會突破獨立性原則，成為私法體系下全新的擔保方式，極大降低擔保風險和運行成本。〔31 〕區(qū)塊鏈技術構建起全新的去中心化信任機制，但并未改變智能合約的合同本質，而是在合同或要約上添加了技術手段，實現輔助履行的擔保功能。

（三）智能合約的風險規(guī)制

目前，智能合約的發(fā)展迅速，許多潛在的功能還處于測試階段，即使是發(fā)展較為成熟的應用也面臨黑客攻擊、算法攻擊、代碼漏洞等風險，因此風險規(guī)制問題始終是區(qū)塊鏈技術不可回避的核心問題之一。一方面要從傳統(tǒng)私法的救濟手段出發(fā)進行規(guī)制，另一方面要依靠其他手段補強風險規(guī)制路徑，因為作為技術要素支撐的智能合約，如果現階段僅僅依靠私法體系自發(fā)的調整機制，難以控制目前技術飛速發(fā)展所產生的負外部性，因此需要引入風險規(guī)制手段保障智能合約的有序發(fā)展，尤其需要融入智能合約具體應用領域的監(jiān)管體系（例如金融監(jiān)管的合規(guī)要求），防止利用技術創(chuàng)新來逃避監(jiān)管的行為。

1.傳統(tǒng)私法路徑下的規(guī)制手段

按照傳統(tǒng)風險控制及救濟途徑方式的選擇路徑來看，主要涉及侵權和違約兩個領域。有觀點認為智能合約可以完全規(guī)避違約的論點值得商榷，因為智能合約通過數字化合同標的并控制轉移，代碼漏洞會導致標的滅失從而客觀履行不能。〔39 〕這時候合同的履行不能要分清楚智能合約喪失可執(zhí)行的基礎在于：編輯程序的人員沒有按照合同約定編寫程序代碼還是本身智能合約產品的設計存在漏洞。如果屬于前者的問題，應按照合同磋商時的約定承擔違約責任;如果屬于后者的問題，應按照侵權責任法的規(guī)制路徑進行處理。具體如黑客攻擊、欺詐等違法行為，應當按照虛擬環(huán)境下侵權責任法的適用路徑，重點解決侵權主體識別、侵權行為認定、因果關系判定、侵權行為發(fā)生地等司法實踐的疑難問題。對于代碼漏洞等問題，應當類推適用侵權責任法中關于“產品責任”的規(guī)定，將代碼視為一種虛擬產品，引起的相關損害后果由“生產方”“銷售方”分別承擔，智能合約語境下的“生產方”包括項目開發(fā)團隊（白皮書發(fā)行方）、區(qū)塊鏈社區(qū)核心開發(fā)小組等具體編寫代碼的主體，“銷售方”包括數字貨幣交易所、交易代理等實施勸誘行為的主體。至于損害賠償承擔的限度則根據是設計缺陷、制造缺陷和警示缺陷來確定。

2.傳統(tǒng)私法路徑外的補充規(guī)制手段

首先，要深刻地認識到現階段引入外部救濟手段的必要性。在物聯網和人工智能等相關技術尚未發(fā)展成熟的當下，智能合約需要外部的干預來解決其內生的風險。智能合約直接影響到區(qū)塊鏈上的產權界定和權益變動，因此智能合約的風險規(guī)制勢在必行。通過規(guī)范智能合約的使用，可以帶來相關技術和應用的健康發(fā)展，從而進一步促進技術創(chuàng)新成果對現有經濟秩序的適應程度，有利于提高經濟社會對相關技術的接受度，深化智能合約在社會各個領域的應用。區(qū)塊鏈上數據傳輸和交互不需要人為的干預即可完成去中心化信任的構建，無須第三方的干預，節(jié)省了大量的規(guī)制成本;但是當交互產生的法律效果通過智能合約等機制影響到鏈下的現實世界時，由于鏈下產權的轉移會產生道德風險，需要建立規(guī)范來保障交易秩序。簡而言之，區(qū)塊鏈這一底層技術無須規(guī)制也無法規(guī)制，但在其基礎上構建的應用型技術卻可以有針對性的設計風險應對方案。

其次，要樹立雙維邏輯的外部干預原則。以往的規(guī)制原則是建立在監(jiān)管技術相對固定情形下的最優(yōu)監(jiān)管原則，〔40 〕然而近年來異軍突起的新科技創(chuàng)新帶動了市場的重構，科技的力量滲透到社會生活的方方面面，傳統(tǒng)的事后總結型規(guī)制模式無法適應當今快速發(fā)展的市場環(huán)境。在一個交易執(zhí)行以毫秒為時間單位的二進制世界里，動輒幾個月的事后總結型規(guī)制手段很快就會變得過時或無關緊要。〔41 〕因此，在傳統(tǒng)的主體規(guī)制和行為規(guī)制維度之外，應當附加更高層次的科技維度，形成雙維的規(guī)制進路，通過科技驅動型規(guī)制模式回應新技術發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)，契合科技成果的技術性本質特征。信息反饋和工具創(chuàng)新是智能合約規(guī)制的重要抓手，可以探索以數據驅動監(jiān)管為核心，構建分布式的智能化實時監(jiān)管的科技驅動型監(jiān)管體系。〔42 〕對于外部性較強的重要領域，如金融領域的智能合約，可以采取試點性監(jiān)管沙盒的策略，防控金融風險的外溢，實現智能合約在風險可控的范圍內穩(wěn)健發(fā)展。

（四）技術迭代的應對

互聯網幫助我們建立了溝通自動化的機制，區(qū)塊鏈則幫助我們建立信任自動化的機制。智能合約作為區(qū)塊鏈的應用，體現的是信任機制下的自動執(zhí)行性，所以智能合約與傳統(tǒng)合同的區(qū)別主要受制于技術因素的影響，目前，作為自動執(zhí)行系統(tǒng)，智能合約并無傳統(tǒng)法律意義上的中止，這在一定程度上消解了傳統(tǒng)合同救濟體系。同時，智能合約極具效率，但一旦出現不履行情形，智能合約能否繼續(xù)執(zhí)行，能否進行外部決策并施加干預，則成為技術難點，需要在計算機代碼設計時嵌入相應的外部干預程序。〔43 〕這些技術障礙影響了智能合約實施路徑，與傳統(tǒng)合同法有所不同，特別是區(qū)塊鏈的技術特征決定了其不具備傳統(tǒng)合同法的某些形式特征，要通過技術的迭代升級，解決智能合約實際運行中出現的各類問題。比如，在可更改機制方面：有專家結合智能合約的技術屬性及影響其履行的實際情況，創(chuàng)建了智能合約可修改的兩種可行性的技術方案。一是為了防止法律的變化而導致合約履行條件和屬性的改變，由技術人員設計一個相關法律條文的數據庫以及對接應用程序的結構;二是為了防止現實情況的變化而由雙方合意更新合約新的代碼。在意思表示錯誤方面：原有的區(qū)塊雖然不能更改，但是否可以通過新合約替代舊合約，并將更正的合約在全網節(jié)點重新取得共識，來解決此問題。在交易效率和安全方面：區(qū)塊鏈分布式架構和共識機制的技術均不能支持高頻交易，本質上以犧牲效率獲取公平，同時區(qū)塊鏈技術在網絡安全保護和個人信息隱私保護方面要加強整體技術方案的升級應對。

人工智能幫助我們建立了認知自動化的機制，雖然有專家認為人工智能和區(qū)塊鏈都是在互聯網架構的基礎上創(chuàng)新的科技產品，但兩者的功能和算法設計是不同的。〔44 〕人工智能和區(qū)塊鏈協同效應的基礎正是兩者算法和功能的不同才能更好地實現互補：一方面區(qū)塊鏈極大地提高了人工智能處理法律認知、交易行為的可信度;另一方面人工智能在認知技術、智能和效率、管理等方面提高區(qū)塊鏈應用的水平。目前，智能合約的應用場景主要集中在定制化、模塊化、單一化的簡易合同類型及虛擬環(huán)境中。未來如果向更復雜、更多元的合同類型邁進的話，不僅需要去中心化、安全透明、復雜的區(qū)塊鏈底層協議，更需要人工智能認知技術的幫助。所以，區(qū)塊鏈技術與人工智能技術的深度融合是未來發(fā)展的必然趨勢。

結? 語

科技是第一生產力。區(qū)塊鏈技術的發(fā)展確實給人類原有的生產工具和生產方式帶來挑戰(zhàn)，但是這種沖擊并未觸碰法律的底線和本質，反而是促進了生產效率的提高和交易公平。智能合約的產生、發(fā)展有其強大的制度經濟學、網絡經濟價值的動因背景，并由去中心化、不可篡改的穩(wěn)定技術進行后臺保障，不是曇花一現的代碼程序。它具有堅實的經濟動因和技術基礎。通過對智能合約的技術解構和背后法律要點的分析，發(fā)現其并未脫離既有的法學規(guī)范，具備傳統(tǒng)合同的功能作用，應納入私法體系的調整范圍。它的底層技術是合約層被數據層賦予了特定條件的觸發(fā)機制，根據觸發(fā)的條件和時間不同，轉化成私法概念里的附條件或者附期限的合同。在本質上其是運用現代科技方法在合同或者要約上增設了履行擔保的觸發(fā)機制，使得合同約定的內容按照財產利益得到確定的轉移。作為繼互聯網技術后的躍進式的科技革命，區(qū)塊鏈技術是具有普適性的底層數據架構，雖然智能合約作為其應用層的產品已給人類生活帶來了巨大變化，未來的發(fā)展前景較為樂觀，但是區(qū)塊鏈及智能合約的應用尚屬初級階段。作為未來對經濟社會生活具有顛覆性影響的技術，一方面技術發(fā)展的不確定性，可能帶來各種風險與挑戰(zhàn);另一方面技術與法律的研究存在缺乏系統(tǒng)性、針對性、權威性的問題，在未來如何應對區(qū)塊鏈下的智能合約技術給私法造成的挑戰(zhàn)與沖擊的課題擺在了我們面前，值得進一步探索與思考。