論備案登記制度的民法規范實現

夏沁

內容摘要：我國目前的立法設計、司法實踐以及學術研究中均側重于備案登記制度的公法規范功能，將其定位為行政管理手段，卻忽視了制度的私法意義。然而，基于制度設置的目的、均衡當事人利益以及解決糾紛的需要，備案登記制度應具有民事屬性。在物權債權二元區分體系下，備案登記的民事屬性進一步表達為具有“準物權”的對抗效力。就功能與效力而言，預告登記實則是特殊類型的備案登記。事實上，正是由于備案登記制度所涉民事屬性的特殊性，有助于緩和絕對化、僵硬化的二元區分體系，需要在民法體系之中實現性質和效力的統一性規范。這不僅能夠為判斷法律行為效力的缺失提供全面的方案，而且還有助于完成傳統公法制度的私法改造，實現民事制度的本土回歸。

關鍵詞：備案登記制度 預告登記制度 民事屬性 準物權

中國分類號：D913? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2019）02-0138-150

引? 言

備案登記，是一種具有中國特色的行政管理手段，指“向主管機關報告事由，存案以備查考”。〔1 〕我國《立法法》將備案登記確定為立法程序上的法律制度。在公法規范領域中，備案登記制度有利于維護法制統一，促進社會和諧穩定，在我國法律體系已趨向健全、完善的進程中，備案登記制度對于實現法治化建設具有重要意義。〔2 〕然而，單純地作為行政管理手段的備案登記制度，缺乏制度的效力性和體系性，并不能實現法律設置備案登記制度的使命。盡管我國既有的備案登記制度已經涉及法人組織體備案、行業主體備案、行政管理備案、司法執行備案、立法監督備案以及政黨組織備案等各個方面，但是備案登記制度仍主要是作為公法上行政監管的方式，在立法設計、司法實踐以及學術研究中并沒有充分地重視備案登記制度的私法意義。就私法領域而言，備案登記制定會直接影響到權利人的權利義務關系，其法律意義更為突出。但問題是，我國民法采納潘德克吞體系，尤其是在不動產登記采用日耳曼式登記模式的情況下，不動產登記乃確定物權制度的根基，民事領域內的備案登記制度具有一定的“物權”效力卻不具備物權屬性。可見，確定備案登記的民事屬性對既有物權債權二元體系會造成一定的沖擊。因而，如何在既有民法體系下，全面分析備案登記制度的法律性質以及法律效力，進而在民法典合同編、物權編中構建備案登記制度，頗具價值。筆者擬對此進行探討。

一、民事屬性應是備案登記制度的基本屬性

（一）行政性備案登記制度存在諸多問題

國務院最早在1990年頒布的《法規規章備案條例》中明確將備案登記作為行政監督、審查的管理方式，以維護社會主義法制的統一，備案登記制度作為公法上行之有效的管理手段延續到各個領域。〔3 〕1994年施行的《城市房地產管理法》最早在民事立法上確定了備案登記制度，就該條款文意而言，備案登記是國家要求房屋預售方以及房屋出租人承擔備案的義務;就立法目的而言，備案登記則是為方便國家履行行政管理職能所設;就民法體系而言，備案登記制度并不能與其它制度有效地銜接構建房屋買賣或租賃制度的體系。其后，在此基礎之上，民事領域中又陸續確定了若干備案登記規定。

以此觀之，民事立法上秉承我國公法功能定位也沒有明確備案登記的私法意義。1999年實施的《合同法》第44條又規定，“依法成立的合同，自成立時生效。法律、法規規定應當辦理批準、登記手續的，應當依照其規定”。這就導致相當長的一段時間內，司法審判以及學術研究中錯誤地解讀備案登記制度而將其作為合同生效的要件。〔4 〕不過，最高人民法院2003年頒布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第6條正式在立法層面明確了登記備案手續不影響合同的效力。2011年施行的《商品房屋租賃管理辦法》中更是進一步細化了備案登記程序并確定了相應地法律責任。盡管如此，我國民事立法卻始終沒有正面地探討備案登記制度的民事性質和效力，實踐和理論中更是停留在備案登記制度為“公法制度”的層面。〔5 〕

第一，立法設計上，既有的法律條文中并未明確備案登記的概念和性質，也未能形成統一備案登記制度。一方面民事立法對備案登記的規定，零星地散布于合同法領域、公司法領域、物權法領域以及繼承法領域之中，并未形成統一的備案登記概念且涉及范圍極其龐雜，更遑論探討備案登記的性質以及構建合乎體系的備案登記制度。〔6 〕大部分的學者在論及備案登記制度時，是將備案登記制度作為行政管理手段，完全忽視甚至從根本上否定了備案登記制度的法律意義。〔7 〕另一方面，也未明確賦予備案登記一定的法律效力。〔8 〕

第二，司法實踐中，濫用和亂用備案登記制度，導致該制度的司法適用出現混亂。目前我國司法判決中涉及備案登記的民事案例數量龐大并且貫穿民事領域，涉及誠實信用原則、產權登記、土地使用權、抵押權、商品房預售合同、房屋租賃合同、勞動合同以及違約責任等制度。〔9 〕不可否認，備案登記制度作為民事法律制度對于民事審判具有重要的作用，但是司法實踐中法院傾向于不加限定地、缺乏準確定性地、忽視制度法律意義地予以適用備案登記制度，致使很大程度上備案登記制度無法發揮出該制度應有的價值和功能。〔10 〕具體就案件中所涉及的合同效力而言，也有不同：其一，僅規定應當予以備案登記。如，房屋預售合同、房屋租賃合同、勞動合同以及技術進出口合同;其二，備案登記后，還應當予以公告公示。如，專利實施許可合同以及私募基金的備案登記;其三，明確未經備案登記不得對抗善意第三人。如，土地承包經營權流轉合同以及公司股東的備案登記。

（二）民事屬性是有效規整備案登記制度的必然要求

毫無疑問，國家通過備案登記制度行政監督的公法功能干預當事人之間私法自治，可以在一定程度上彌補市場不確定的弱點。然而，“我國現行的法律法規和司法解釋都只賦予了商品房預售合同登記備案行政上的意義，卻并未賦予其法律強制上的意義，致使商品房預售合同登記備案制度成為一個擺設”。〔11 〕只有從備案登記制度的民法屬性上分析制度的法律意義，才能真正地把握備案登記制度的內涵以及正當性價值。〔12 〕因而，備案登記制度功能的實現，需要具備相應的民事屬性。在合同法和物權法的登記制度整體體系的背景之下，還需要充分考慮各種制度的制約。

第一，僅作為行政管理的備案登記制度無法實現制度設置的立法目的。備案登記制度設置的最初目的是為方便行政審批和行政征收。然而，將行政管理手段作為行政管理目的邏輯上存在悖論，以致根本無法實現備案登記制度設置的初衷。事實上，備案登記制度的最終目的乃在于維護交易安全，一經備案登記，則具有對抗第三人的效力。行政審批只是保障安全價值之手段，行政征收則是實現安全目的之附屬。〔13 〕換而言之，備案登記制度雖表征為履行行政上的管理職能，其實然目的則應當是通過標的物占有與轉移的公示，以維護市場交易之安全。

第二，備案登記制度的民事屬性能夠有效地均衡當事人之間的利益關系。備案登記制度作為法律制度，應當提供利益協調的機制。然而，行政管理的定位并不能實現利益協調，對于備案登記制度還需要賦予一定的民事意義，才能有效地均衡法律關系主體之間的利益關系。〔14 〕例如，房屋承租合同之中備案登記涉及出租人與承租人之間的利益關系，盡管選擇備案登記與否系當事人的自治領域，但是備案登記制度本身介入國家的意志，應當具有一定的法律強制力，方能有效地均衡當事人之間的利益關系。事實上，備案登記是房屋租賃合同的程序性要件，如果作為行政管理的備案登記對房屋租賃制度不產生任何法律效力，必然會損害國家的公信力，進而危及房屋租賃法律制度的有效性和系統性。〔15 〕

第三，備案登記的民事屬性還有利于妥當地解決民事糾紛。房屋預售合同中設置登記備案制度的目的乃在于保護購買人的利益，盡管房屋預售合同的備案登記涉及房屋行政管理機構履行行政職能，但由于備案登記民事效力的缺失，以致在付出巨大的行政成本之后，仍無法獲得預期的立法效果，反而在現實中引發了大量的“一房多賣”的合同糾紛，危及誠信市場以及和諧社會的建設。備案登記的民事意義則有利于解決此類糾紛。例如，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第21條明確規定以備案登記的合同作為結算工程款的根據，統一地處理建筑工程“黑白合同”的糾紛。〔16 〕學者即明確：“商品房合同備案登記，系定位為行政管理，則無法完成需要登記制度來完成的任務”。〔17 〕

事實上，盡管房屋預售合同以及租賃合同并未明確備案登記的民事法律效力，但是其立法的根本目的乃是在于加強房地產交易監管，防止開發商的不誠信行為發生，從而保障房地產交易的安全以及購房者的合法權益。勞動合同的備案登記根本上也是為了保障勞動者的利益。〔18 〕因而，備案登記后，賦予已經備案登記的合同具有對抗第三人的法律效力自是題中之意。〔19 〕就此可以說，所謂的備案登記制度，是指相關的民事主體向特定的管理部門將合同有關的重要信息或者其他事項信息承載于登記薄上予以備案公示而告之大眾，從而已經備案登記的事項能夠產生對抗第三人的法律效力的制度。

二、備案登記制度使得權利具有“準物權”效力

（一）潘德克吞體系下備案登記制度表征為債權屬性

1.物權債務二元區分體系下民事屬性區分為物權與債權

德國民法典對我國民法理論有著重要的影響，尤其是潘德克吞體系下所構建的民法典體系結構。我國現行民事立法即采用德國潘德克吞體系建立了物權債權二元區分的民事權利體系，嚴格地區分物權與債權。“物權與債權的二元劃分不僅與德國民法典五編制外在形式相互一致，而且與一系列制度具有內在邏輯的一致性。” 〔20 〕盡管物權債權之間有密切的聯系，但兩者在權利性質、客體、主體以及法律效力和存續期限上有明顯的區別，應當予以區分。〔21 〕其中，物權是“權利人對特定物所享有的直接支配和排他的權利”，〔22 〕即物權屬性上是支配權與絕對權;債權則是“債權人有權請求債務人為一定行為或者不為一定行為的權利”，〔23 〕即為請求權和相對權。〔24 〕

2.日耳曼式不動產登記具有物權屬性

基于物權債權二元區分的民法體系，我們仍然有必須進一步明確備案登記制度民事屬性究竟為物權屬性亦或債權屬性。此外，登記制度都是通過將特定客體記載于登記薄之上，借助登記的公開性，獲得法律的承認和保護，從而保障交易安全的登記制度。〔25 〕故而，備案登記制度可以通過與其相似的不動產登記制度的比較分析，進一步明確其民事屬性。因此，我們首先需要明確不動產登記的民事屬性。事實上，大陸法系的不動產登記模式可以分為三大類：第一，日耳曼式不動產登記模式。最早見于1872年普魯士土地登記制度之中，后在德國1897年頒布的《土地登記法》中最終成型。第二，法蘭西不動產登記模式。即物權變動是由于合同的登記。第三，托倫斯不動產登記模式，即在確定物的實質情況的基礎上，予以注冊后，再行登記。〔26 〕《物權法》以及民法典物權編（草案）都沿用德國物權法，采納了日耳曼式不動產登記模式，即在依法律行為進行不動產變動的場合，登記公示是物權變動必不可少的條件。因此，物權領域中的不動產登記并不是單純的法律事實，登記與否會直接影響物權的效力。〔27 〕換而言之，我國二元區分體系下的不動產登記具有物權屬性。

3.備案登記與不動產登記制度具有天然的異質性

其實，比較方法“迫使我們去反思自身的法律規則，反思‘作為規則之法的研究方法，反思自身的法律實踐，反思我們的法律傳統以及法律教育”。〔28 〕雖然比較方法在很大的程度上缺乏精巧的方法論，但能夠促使我們思考一系列基本問題，尤其是對于定義不清晰的法律制度。就此而論，備案登記制度也只有在與其相似的登記規則的比較之中才能重構。備案登記制度與不動產登記制度的主要特征見表2。

不難發現，盡管不動產登記制度與備案登記制度同為保障交易安全的登記制度，但是兩者有實質性的區別：第一，兩者適用領域存在重大差異。不動產登記主要在物權法領域內適用，其具體類型是與物權有關的登記類別;而備案登記則主要適用于合同法領域，其主要的類型是有關合同的備案登記。第二，兩者登記客體存在明顯區別。不動產登記的客體為不動產物，而備案登記客體則為合同中有關當事人權利義務的重要條款或其他重大事項。第三，兩者登記所產生的法律效力存在本質差異。除法律另有規定外，不動產登記會產生物權變動的法律效力，而備案登記一般情況下僅具有對抗第三人的法律效力。〔29 〕通過兩者的比較分析，可以明確備案登記與不動產登記制度具有天然的異質性。那么，在物權債權二元區分體系下，不動產登記制度乃具有物權屬性的登記制度，備案登記則是具備債權屬性的登記制度。

（二）備案登記制度的類型化再定性

1.不同類型備案登記的民事效力認定

盡管通過比較研究，可以初步確定備案登記制度為具有債權屬性的登記制度，但就我國目前民事領域中相關的規定而言，備案登記的類型繁雜、涉及的條文眾多，并不能滿足民法體系化的要求。進而言之，不同類型的備案登記所表征的法律效力以及法律意義也不一樣。因此，還有必要對具體類型的備案登記組合再分類，以重構備案登記制度的基本元素，實現備案登記制度的體系化構建。就現行民事規定而言，以備案登記所產生的法律效力為劃分標準，既有合同類型的備案登記可以大致分為三大類。〔30 〕

第一大類，涉外或涉及重大民生、國防、政治、經濟等合同的備案登記。此類備案登記，典型的如技術進出口合同、進口藥品購貨合同、中外合作勘查礦工資源合同、中外合作開采礦產資源合同、武器裝備研制合同等等備案登記，屬于國家重點管控范圍，通常涉及公共利益，而帶有強烈行政管制色彩。此類合同，基于公共利益的需要，一般法律強制規定在備案登記前，還要先履行一定的審批手續，合同方可生效。換而言之，合同在審批生效后在一定期限內，需要配合行政部門審批后續管理的需要，辦理備案登記手續。〔31 〕例如，《探礦權采礦權轉讓管理辦法》第8條規定探礦權人或采礦權人申請轉讓探礦權或者采礦權的，應向審批管理機關提交轉讓合同等材料。第10條第3款更是明確規定，礦業權被批轉轉讓的，轉讓合同自批準之日起生效。因此可以說，這類合同辦理備案登記主要是為了滿足行政管理的公法規范需要，私法意義薄弱。但同時不可否認的是，由于備案登記，合同具有國家的公信力，能夠產生對抗第三人的效力。

第二大類，合同涉及特殊、新型客體的備案登記。此類備案登記，典型的如專利實施許可合同、注冊商標使用許可合同，著作權專有許可使用合同、轉讓合同等合同的備案登記，屬于知識產權領域，涉及特殊公示公告程序。知識產權屬于特殊和新型的客體，并有專門法律予以規定，通常在涉及知識產權合同備案登記過程，法律還要求登記管理機關通過一定途徑履行公告義務。〔32 〕例如，當事人向國家知識產權局申請對專利實施許可合同備案的有關內容備案登記后，國家知識產權局還需要在專利公報上予以公告。涉及專利實施許可合同備案后變更、注銷以及撤銷的，國家知識產權局也應當予以相應地備案登記和公告。因此可以說，此類備案登記由于所涉客體和程序的特殊性，會產生公示公信的法律效力。

第三大類，涉及商品房屋、土地等不動產合同的備案登記。此類備案登記，典型的如房地產開發項目轉讓合同、商品房預售合同、商品房租賃合同、土地承包經營權流轉合同等的備案登記。盡管未經備案登記不會導致合同無效，但是備案登記后的合同，既涉及合同法領域合同效力、合同履行，又與物權法領域物權變動密切相關，頗為復雜。〔33 〕然而，我國目前對不動產合同的備案登記僅有簡單的規定，例如，有關房地產開發項目轉讓合同的備案登記，僅確定自土地使用權變更登記手續辦理完畢之日起30內，到房地產開發主管部門辦理合同備案登記手續。

2.預告登記與備案登記構造具有同質性

我國在《物權法》制定過程中借鑒了德國法上的預告登記制度，并沒有采用備案登記。令人遺憾的是，民法典物權編（草案）延續了《物權法》的規定。關于預告登記與備案登記制度在司法實踐中出現雜糅。事實上，我國2008年頒布的《房屋登記辦法》第70條明確規定了預告登記必須先行備案登記，將預告登記與備案登記牽連在一起。司法實踐中，也不乏法院將備案登記認定為預告登記。〔34 〕因此，民法典物權編有必要對預告登記與備案登記予以理清。

盡管我國預告登記制度乃借鑒德國物權法中的預告登記制度所設，但兩者在制度定位和性質上卻不一致。德國預告登記制度乃“對既有物權人之完全處分權的法律限制”，故預告登記“記載于其意欲限制的不動產處”，〔35 〕從而在形式和實質上予以公示。因此，預告登記可以標志為“以保護物權變動請求權為目的，具有物權效力的擔保手段”。〔36 〕然而，《物權法》第20條以及民法典物權編（草案）第17條所確定的預告登記卻與物權登記存在實質上的差異：第一，不動產物權登記是在不動產物權登記簿上記載不動產物，而預告登記則是為保障將來實現物權，當事人可以向登記機構申請在登記簿上對商品房預售合同的重要條款予以記載。第二，不動產物權登記具有物權屬性和物權效力，而預告登記卻“始終保持著債權性”。〔37 〕《物權法》第20條即明確預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。可見，不動產合同備案登記往往介于合同法領域和物權法領域之間。〔38 〕就此而論，《物權法》以及物權編（草案）中的預告登記實為不動產合同的備案登記，應當具備準物權的法律效力。

事實上，備案登記產生創設“準物權”的法律效力。根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第24條的規定，買賣合同擔保所形成的債權，經過備案登記后，“出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償”。也就是說，買賣合同所涉的擔保，一經備案登記后，則“演化”為一種“正在路上”的擔保物權。司法實踐中，大部分法院就將備案登記等同于預告登記，進而認可備案登記具備創設“買賣合同擔保”的法律效力，如有的法院認為，“依據契約自由原則，應承認該種非典型擔保合同的效力。如果該以買賣形式用來擔保的房屋已經進行備案登記，則應當視為進行了公示。對于這種非典型擔保，擔保人履行承諾的擔保責任時，須對擔保物進行清算”，〔39 〕即肯認了備案登記“準物權”的法律效力。

（三）備案登記制度與區分體系

1.備案登記與區分體系的悖論

然而，備案登記制度在物權債權二元區分體系下，必然涉及制度屬性被劃分為物權或債權。其中，“債權具有相對性，原則上無須公諸于眾”;“物權為絕對權，要求別人尊重其物權，應讓人知道其權利所在”。〔40 〕公示公信應是物權的必然要求。由此可見，公示公信是區分物權和債權的形式要件，二元區分體系也是以此為基礎構建的。〔41 〕因此，合同領域內的備案登記制度的公示公信，尤其是“預告登記”的準物權的法律效力以及司法實踐中備案登記所產生的創設“買賣合同擔保”的法律效力，對我國既有的物權債權二元區分體系會造成巨大的沖擊。甚至還有學者指出，“隨著權利公示制度的完善與公示技術的發展，債權公示的可行性正在逐步提高，債權在很多情形之中也能予以公示”，傳統的物權債權二元區分體系“能夠繼續充任未來民法典體系構建之基礎值得深思”。〔42 〕

2.備案登記在區分體系下能夠邏輯自洽

其實不然，物權與債權的規范在民法體系之中本是相互關聯的，“物權與債的關系有同質的趨勢，可一體適用債法規范，顯示出同質與同化的關系”。〔43 〕因此，物權債權在一定程度上表現出融合，但物權與債權之間的關聯性并不能調和兩者本質上的差異，更不妨礙兩者的區分。相反“物權與債權的劃分，不僅是民法體系完善的標志，也是保障裁判精準性的邏輯形式”。〔44 〕由此可見，物權債權的區分對于民法典實現法典體系化是必不可少的。

此外，備案登記并沒有改變權利的本質屬性。一般而言，所謂的債權物權化以及物權債權化都有一定的條件或時間的限制，債權并不能因物權化而具有支配屬性，轉變為物權。物權亦是如此。例如，《物權法》第20條第2款就明確規定，預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起3個月內未申請登記的，預告登記失效。可見，經預告登記的預售合同只是在一定期限內才具有絕對性，也只有在不動產登記后才能享有對不動產的支配權。事實上，合同經過備案登記后，具有公示公信或準物權的法律效力并沒有改變其債權的本質屬性。因此，備案登記制度并不會真正地破壞物權債權二元區分體系。由此可見，備案登記制度能在物權債權二元區分體系下邏輯自洽。

3.備案登記能夠彌補區分體系的不足

事實上，備案登記不僅沒有破壞物權債權二元區分體系，而且還能夠彌補既有二元區分體系過于絕對化、僵硬化的弊端，具體原因如下：第一，備案登記制度能夠連接物權債權二元區分體系，緩和物權與債權區分的絕對化。盡管物權債權的本質屬性是唯一的，物權的本質屬性為支配權，債權的本質屬性則為請求權。〔45 〕但事實上，物權和債權作為抽象概念，具備多元化的構成要素。“物權為支配權與絕對權之結合體，債權為請求權與相對權之結合體”，〔46 〕物權債權二元區分體系就是建立在物權與債權劃分基礎之上的，即實質上是絕對支配權與相對請求權的二元區分體系。因此，“從其基本構成要素來看，當然地存在構造其他權利形態的可能性”。〔47 〕例如，絕對的請求權與相對的支配權。由此可見，物權債權二元的劃分本身就無法涵蓋所有的財產權類型。也正是因為如此，盡管我國采物權債權二元區分體系，但卻無法割斷物權和債權之間的關聯性，合同的備案登記制度恰恰是兩者相互牽連的結果。

第二，備案登記制度能夠在區分體系之中找到應有的定位，去除區分體系的僵硬化，為中間類型預留了足夠的彈性空間。盡管物權債權二元區分體系不是財產權周延的分類，并不能涵蓋一切的財產權利類型，但就兩者內部而言，二元區分體系的劃分標準仍然是清晰的。〔48 〕在此體系之中，物權是絕對支配權，而債權是相對請求權。當然還可以存在相對支配權以及絕對請求權。〔49 〕典型的如物權債權化以及債權物權化的權利。在體系之外，也當然可以存在兼具支配權和請求權雙重屬性的權利，典型的如知識產權、股權、信托財產權等中間的權利類型。事實上，這些權利性質的體系性定位，都是以物權債權二元區分為基礎的。〔50 〕

三、備案登記制度需要在民法典體系中實現

恰逢我國民法典編纂之際，既有混亂、缺乏系統性的備案登記制度正好可以借體系、全面、科學整合民事法律的契機予以重構。在明確備案登記制度民事屬性的基礎上，扭轉民事領域中公法管制功能的定位，轉向制度的私法意義，有助于實現備案登記制度的私法價值。基于備案登記準物權的屬性，需要在民法典合同編、物權編中予以實現。

（一）統一備案登記制度性質和效力的民法意義

1.防止本土的備案登記制度割裂公私法的交融

備案登記制度原本為公法領域的管理性制度，故其基本功能定位為行政管制，無可厚非。后隨著公私法的交融，備案登記制度逐漸滲入私法領域，民事法律中仍然秉承傳統囿于公法管制的定位。事實上，民事領域中的備案登記制度所涉及的法律法規多為行政管理規章，特別是第一大類和第三大類合同的備案登記規范，通常會基于公共利益的需要，對當事人之間的合同關系施加強制性審批和備案管制，從而限制當事人意思自由的表達。另外，基于備案登記制度的公法管制功能的定位，還致使制度隨著社會經濟的發展以及管理措施的改變而變化，從而導致頻繁地修改制度，進而會對私法體系秩序的穩定性造成威脅。〔51 〕由此可見，我國民事領域中的備案登記制度延續本土化公法規制的傳統，導致公法屬性入侵私法領域，對合同當事人造成過度強制，已經損害了私法上的自治性。誠如學者所言：“過多的強制性規范引入私法中，會形成過度強制，不僅不能真正實現其既定的目標，而且會破壞私法固有的邏輯體系和已經形成的私法秩序。” 〔52 〕

其實，現代社會公私法不斷地相互滲透融合，并不意味著公法對私法的統治，反而更加強調公法對私法領域權利的保障。私法領域的自治性也更是要求有限的、合理的公法干預。“在探討制定公法性民事規范的合理事由時，必須要證明某些價值相對于意思自治而言具有基礎性意義或者更加重要的意義。” 〔53 〕因此，盡管備案登記制度本身帶有強烈的公法行政管理的色彩，但在民事領域中還應該更多地著眼于保障私權的實現。進而言之，備案登記制度在我國民事領域中應當對當事人之間的意思表示發揮重要的私法效力調節和確定的作用。

2.佐助移植的預告登記完成私法的現代化改造

民法典物權編（草案）第17條延續德國物權法中的預告登記制度的本意在于通過登記不動產向第三人預告房屋上正在發生的交易，從而防范不動產物權人一物多賣的不誠信行為，確保債權人實現其債權。但現實中，“現房交易每天都在大量發生，而預告登記卻鮮少使用”。究其根源乃在于，房屋買賣以及抵押交易中，備案登記制度，特別是網上簽約備案機制，發揮著防止不動產物權人一物多賣的不誠信行為，甚至幾乎完全覆蓋了預告登記制度設計的功能。如學者所言：“預告登記之所以與現房交易基本絕緣，是因為由買賣流程、網上簽約、登記程序等綜合而成的交易機制，已起到確保受讓人實現合同目的的作用，這樣的功能重疊是預告登記制度的死因。” 〔54 〕

可以說，預告登記制度的功能基本被備案登記制度所取代，只剩下預告登記制度的“準物權”的法律效力。然而，制度的法律效力只是法律賦予制度實現的保障，僅憑制度的法律效力并無法支撐預告登記制度的存續，更無法實現移植預告登記制度所欲達到的構造現代化的物權法之功能。

對于預告登記的名存實亡，有學者提出，為預告登記制度獲得再生，有必要調整其適用領域，進行制度整合和創新，把租賃權、優先購買權等也納入其中。〔55 〕筆者對此難以茍同，任何制度的設計應該遵循既有的體系。第一，不符合《物權法》現有的體系。從現有制度內容來看，預告登記是在物權變動登記制度中予以規定，是將來實現物權的制度。將租賃權、優先購買權納入其中，將會導致預告登記的權利屬性發生實質改變，必然與現有物權體系并不融合。第二，違背現有物權與債權二元區分體系。在物權與債權二元區分體系下，租賃權、優先購買權作為預告登記的內容，勢必導致租賃權、優先購買權獲得了物權性質的權利，會導致現有物權與債權二元區分體系的混亂。

3.實現備案登記制度的私法體系化

在民事領域中，實現備案登記制度公法屬性向私法屬性的回歸，不僅僅需要明確備案登記的私法屬性，由于現行備案登記制度囿于公法功能定位的傳統以及我國既有預告登記制度的“死亡”，備案登記制度民事屬性還必須與時俱進，結合民法法典化的體系路徑，體系化地重構既有備案登記制度的民事屬性，賦予備案登記公示公信效力以及“準物權”的法律效力，從而在實現傳統制度的現代化改造中回歸于私法屬性。

其中，所謂體系化重構備案登記制度的民事屬性即意味著：其一，形式邏輯上應當考慮到合同編和物權編二元財產區分體系以及備案登記制度本身所帶來的債權物權之間的牽連性。也就是說，構建備案登記制度必須要遵循物權債權二元區分體系的基礎，同時還要考慮編與編之間內在聯系。其二，價值理念上則應當貫徹契合《民法總則》的基本原則，貫徹民法典作為“權利宣言書”的精神。換而言之，私法體系中備案登記制度基本功能不能定位為行政管理的方式，而是保護交易安全，充分保障民事主體的合法權益的民事制度。如此，方能打破傳統的公法規范的限制，充分利用本土化資源實現私法的現代化構造。

（二）民法典建構統一的備案登記制度的規范路徑

民法體系中建構備案登記要求：其一，所構建的制度不僅涵蓋傳統的備案登記制度，更應統率民法典之外單行法規所涉的備案登記。尤其是，民法典中的備案登記制度對特別法中的備案登記規定的統合。其二，不僅應當系統而完整地納入備案登記規則的基本價值與原則，而且還應為具體備案登記規則的適用提供指引。民法典物權編（草案）以及合同編（草案）中都缺失統一性的備案登記的性質和效力的規范。

第一，民法典合同編應當確定一般性規定，物權編作連接性規定。民法典可以通過統轄分散的備案登記規范，從而構建統一的備案登記制度。然而，單憑統一性規范并不足以體現備案登記制度特殊的民事屬性：一方面，基于民法典物權債權二元財產區分體系，具有債權屬性的備案登記制度應設置在合同編之中。另一方面，基于合同備案登記制度公信公示效力，尤其是預告登記準物權的法律效力，制度的設計還需要考量合同編與物權編的連接，即應當在物權編中設置備案登記制度的連接規定。例如，經過備案登記的買賣擔保合同具有“準擔保”的法律效力。〔56 〕事實上，任何法律制度都是建立在明確的標準之上的，但法律與法律之間并不是非此即彼的。備案登記制度特殊的民事屬性恰好為我們揭示了制度與制度之間的交叉性與牽連性。因此，我們未來民法典在統一規定的基礎之上，應當于合同編中設計最基本的、一般性的法律規定，而物權編中設計合同編與物權編相連接的規定，主要表現在備案登記制度的法律效力與物權效力上的連接，以揭示物權與債權之間的內在聯系。

第二，民法典物權編應當明確區分對內和對外所產生的法律效力。民事領域的登記，無論是不動產登記抑或是合同備案登記，都不單單是行政管理的手段，更為重要的是作為一種公示的方式，進而產生公信的法律效力。〔57 〕一般而言，合同一經備案登記，即具有公示公信的法律效力，但就當事人內部關系而言，鑒于合同備案登記本質上的債權屬性，備案登記制度并不能創設物權，也不會影響當事人內部之間的合同效力，即合同不會因此生效也不會因此變更或失效。換言之，備案登記制度對當事人內部關系并不產生影響，當事人之間的法律關系發生、變更和消滅仍是以當事人意思自治為主。就外部關系而言，公示公信效力則意味著：其一，當事人與信賴備案登記的第三人之間，以備案登記的合同為準。第三人如果信賴備案登記的合同而與當事人發生法律關系，其后，盡管合同變更而未備案的，都應當以備案登記所記載的合同內容為準。其二，當事人之間或與第三人發生糾紛，無法達成合意時，以備案登記的合同為準。法院在裁判民商事糾紛過程中，如果當事人之間并不能就合同的內容和條款達成合意時，應當以備案登記合同的內容作為最終的裁決依據。〔58 〕

（三）備案登記制度在民法典之中的具體表達

第一，民法典合同編一般規定的章節之中概括不動產合同類備案登記的一般性規定。備案登記制度具有債權屬性無疑，故備案登記制度的一般性規則應當結構于民法典合同編之中。因備案登記本質屬性乃債權，屬于當事人合意自治的領域，僅僅涉及第三人和法院裁決時才產生“物權”上的對抗效力。因此，合同類備案登記具有債權屬性，并不能強制登記與否，登記產生只是對外產生“準物權”效力，并不影響合同效力。〔59 〕在合同總則編的內容中規定預告登記，使得一些既有的債權性質的權利如租賃權、優先購買權也具有適用的空間。筆者認為，在合同編中備案登記的一般條款可以設計為：合同當事人依法或依照約定向登記機構辦理合同備案登記手續的，并不影響當事人之間的合同效力性質，當事人之間也不產生物權效力，但是對第三人會產生公示公信的法律效力。

第二，民法典物權編一般規定的章節之中確定商品房或其他不動產預售合同備案登記的特殊性規定。《物權法》第20條以及民法典物權編（草案）第17條都明確承認，商品房或其他不動產預售合同備案登記具備準物權的法律效力。因此，在物權編一般規定的章節之中設計預售合同備案登記的特殊性規定了并不會損害備案登記制度的本質屬性，相反備案登記的特殊條款在一定程度上起到勾連合同編和物權編的作用，從而將兩者統合在民法典的體系中。在物權編中備案登記的特殊條款可以設計為：當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，依法或依照約定可以向登記機構申請辦理預售合同備案登記。備案登記后，未經登記權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。備案登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起3個月內未申請登記的，登記失效。

第三，在民法典之中構建備案登記制度的同時，還需要明確“法律另有規定的除外”的規則。由于法典體系之限制，民法典之中只規范了不動產合同類備案登記的一般規定和特殊規定。事實上，民事領域中還存在其他合同類的備案登記。例如，技術進出口合同的備案登記、專利實施許可合同的備案登記以及非合同類的備案登記;如公司股東的備案登記以及私募基金的備案登。盡管這些特殊類別的備案登記無法納入民法典體系之中，但是基于民法典一般法的法律地位，特殊類別的備案登記還是可以適用民法典中結構的備案登記制度的一般性規定。然而，與此同時我們還要考慮特殊類別的備案登記的特殊性，相應地在合同編中設計“法律另有規定的除外”的條款。如此一來，方能在民法典之中實現其他特殊合同類型的備案登記以及其他特殊類型的備案登記的統轄。此外，有關備案登記的登記機關，由于民法典之中設計的是不動產類備案登記的一般規定和特殊規定。而且物權債權屬性的差異并不影響不動產類備案登記合同與不動產登記，在程序上，由同一機關統一登記。登記法律性質和登記的實質內容才會影響登記物權或債權屬性，登記程序則不然，程序的設計上通常只是為了簡便管理的現實需要。故而，不動產合同類備案登記可以準用《物權法》第10條或民法典物權編（草案）第6條所確定的由不動產所在地登記機關統一辦理，即統一由不動產登記機關予以備案登記，以降低行政成本，便于統一管理。

結? 語

我國現行的備案登記本是公法規范為便于行政管理之需而設置的制度，現代私法對此規定，可以說是公私法交融的典型范例。然而，現行民事領域中備案登記制度拘于公法管制，忽視私法自治，扼殺了備案登記制度的私法價值，將公法私法交融“演變”成公法統治私法。但是“中國當前處于一個呼喚權利的時代”，這就意味著公法屬性的備案登記制度進入私法領域中，出現公私法交融的情況下，應當“演變”為公法保障私法，即更加強調備案登記制度的私法屬性和私法意義，以實現公法對私權利的保障。其實，“如何把公法的規范適度地延伸到私法關系中，以調和現代社會管制與自制的矛盾，是依賴體系思考而傳統上又以公私的區隔為基本體系架構的大陸法系國家的一項重大的考驗”，〔60 〕同時也是傳統民法體系向現代化民法體系轉型的重要契機。因此，在民事領域中，尤其是在我國民法正處于從傳統邁向現代的轉型時期，體系化地重構備案登記制度的民事屬性，實現備案登記制度公法屬性向私法屬性的回歸，對于構建現代化民法體系意義非凡。〔61 〕此外，我國采納物權債權二元區分體系，嚴格地區分物權和債權，在區分體系中，不動產登記制度作為物權變動的唯一條件，卻忽視了在物權與債權之間存在諸多空白空間，而備案登記制度，尤其是債權屬性備案登記制度的“準物權”效力能夠有效地勾連物權和債權，去除二元區分體系的絕對性、僵硬性，從而使得區分體系更具生命力，實現傳統二元區分體系向現代化民法體系的邁進。《物權法》以及民法典物權編（草案）則過于強調移植西方法學的預告登記制度，以實現準物權人利益的保護，其初衷并沒有錯，但卻忽視了掩藏的民族特色的備案登記制度，導致制度的雜糅與混亂，也導致了南橘北枳效應，值得反思。就此而論，在我國民法典物權編的立法中，應該考慮用備案登記制度取代預告登記制度，以本土化的方式改造預告登記而實現真正的重生。