《民法典》編纂催生2.0版《涉外民事關系法律適用法》

丁偉

內容摘要：長期以來，我國涉外民事關系法律適用規范依附于民事實體法，現行《涉外民事關系法律適用法》在不觸及現有立法存量的情況下應作增量規定。鑒于《民法總則》以及即將審議的各分編剔除了法律適用規范，對現行各類法律適用規范重新進行整合已勢在必然。綜合考慮現階段的立法基礎、立法成本、立法效率，以現行《涉外民事關系法律適用法》為基礎，對現行各類法律適用規范進行系統化、集成化的編纂，打造2.0版的《涉外民事關系法律適用法》，最能取得事半功倍的功效，因而是立法機關最有可能的選項，也是現階段國際私法學界亟需研究的應用性問題。

關鍵詞：《民法典》編纂 “嵌入式”立法模式 2.0版《涉外民事關系法律適用法》

中國分類號：PF97文獻標識碼：A文章編號：1674-4039-（2019）01-0030-42

規模浩大的《民法典》編纂工作自2015年3月啟動以來，已持續三年。按照“兩步走”的立法時間表和路線圖，2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議審議并表決通過了《民法總則》，“第一步”編纂工作如期完成;“第二步”民法典各分編的編纂工作緊隨其后，全面鋪開。時隔一年，全國人大常委會法制工作委員會于2018年3月15日推出了《中華人民共和國民法典各分編（草案）》（征求意見稿），請各相關部門組織研究。該征求意見稿揭開了民法典分編的面紗，六個分編分別為：《民法典物權編》（草案）《民法典合同編》（草案）《民法典人格權編》（草案）《民法典婚姻家庭編》（草案）《民法典繼承編》（草案）《民法典侵權責任編》（草案）。值得關注的是，征求意見稿未列入《民法典涉外民事關系法律適用編》，且《民法總則》及各分編剔除了涉外民事關系法律適用的相關條款，這意味著《涉外民事關系法律適用法》不“入典”幾成定論。自《民法典》編纂工作啟動以來，筆者一直關注現行《涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）是否“入典”的問題，并持續開展相關領域的對策性研究，〔1 〕這一研究當屬預測性、前瞻性研究。隨著民法典的體系結構漸趨定型，其剔除的涉外民事關系法律適用規范將歸入何處？與民事實體法漸行漸遠的現行《法律適用法》又將如何轉型升級，實現與《民法典》同頻共振？這是隨著《民法典》編纂工作的延伸，立法部門需要面對的現實問題，解決這些問題也應當成為當前我國國際私法學界理論研究的階段性任務。筆者將從現行涉外民事關系法律適用規范的歷史演進入手，總結歸納不同時期法律適用規范依存民事實體法的不同形態，分析后《民法典》時期涉外民事關系法律適用規范的發展趨勢，并圍繞如何打造與《民法典》并行不悖的2.0版《涉外民事關系法律適用法》等問題提出對策性建議。

一、與民事實體法相伴而生的現行涉外民事關系法律適用規范的演進

我國涉外民事關系法律適用規范的立法有一個漸進式的發展過程?；厮?0多年的立法軌跡，其立法規范內容始終與民事實體法規范的內容相伴，立法載體始終與民事實體法的發展同行，立法節奏始終與民事實體法的立法進程同步。一言以蔽之，涉外民事關系法律適用規范與民事實體法相伴而生?？傮w上講，我國涉外民事關系法律適用規范采取以專章、專篇系統規定法律適用規范為主，以有關單行法中嵌入相應法律適用規范為輔的立法模式。以立法時間為順序，涉外民事關系法律適用規范在不同時期呈現出以下幾種立法形態：

1.以民事單行法為載體的分散型的“嵌入式”立法形態

1985年3月21日，第六屆全國人大常委會第十次會議通過了《涉外經濟合同法》，該法第5條共3款，分別對確定涉外經濟合同準據法的意思自治原則與最密切聯系原則、三類利用外資合同一律適用中國法律、在中國法律未作規定的情況下適用國際慣例作出了規定。第6條對如何適用國際條約作出了規定。上述兩條嵌入《涉外經濟合同法》的法律適用規定開創了新中國涉外民事關系法律適用規范立法的先河，標志著該領域成文的法律規范正式登上了我國立法舞臺?！? 〕1985年4月10日，六屆全國人大第三次會議通過了《繼承法》，該法第36條共3款，分別就中國公民繼承在這中國境外的遺產或者繼承在中國境內的外國人的遺產的準據法制度、外國人繼承在中國境內的遺產或者繼承在中國境外的中國公民的遺產的準據法制度以及適用條約、協定的事項作出了規定。之后的《收養法》第21條為外國人在中國收養子女適用中國法律提供了法律依據。《合同法》第126條幾乎原封不動地移植了前述《涉外經濟合同法》第5條的規定?！? 〕上述幾部民事實體法均以“嵌入式”的方式，列入了與實體法規范相對應的涉外民事關系的法律適用規范。

2.以《民法通則》為載體的集中型的“嵌入式”立法形態

1986年4月12日，第六屆全國人大第四次會議通過了《民法通則》，這是新中國歷史上第一部正式頒行的民事基本法，是中國民事立法的重要里程碑，也是涉外民事關系法律適用規范立法的重要里程碑。該法第8章共9條，為涉外民事關系法律適用的專章規定，分別對國際條約與國際慣例的適用、定居國外的中國公民民事行為能力的法律適用、不動產所有權的法律適用、涉外合同的法律適用、涉外侵權行為損害賠償的法律適用、涉外結婚與離婚的法律適用、涉外撫養的法律適用、涉外遺產法定繼承的法律適用以及公共秩序保留制度作出了規定。《民法通則》第8章的問世，標志著我國涉外民事關系法律適用規范完成了第一次系統集成，進入了專章的集中規定與單行法中的分散規定并存的時代。

3.與《民法》（草案）為載體的全要素“嵌入式”立法模式的嘗試

2002年12月，第九屆全國人大常委會第三十一次會議分組審議了《中華人民共和國民法》（草案）（以下簡稱《民法》草案），《民法》草案共1200多條，共分九編，第九編為“涉外民事關系的法律適用法”。嵌入《民法》草案的第九編對涉外民事關系法律適用規范作了專編規定，共8章，94條，其中，《民法》草案第九編在《民法通則》第8章的基礎上，增加了反致、外國法的查明、國際慣例的適用、互惠對等原則等涉外民事關系法律適用的一般規定，增加了物權、知識產權以及債權中的不當得利、無因管理的法律適用的規定，并且對民事主體、合同、侵權、婚姻家庭以及繼承的法律適用作了進一步細化?！? 〕

《民法》草案第九編旨在對涉外民事關系的法律適用作出全景式的規定，涵蓋了法律適用規范的全要素《民法》草案一俟審議通過，我國涉外民事法律適用規范以專編的形式嵌入民法的立法形態將被長期固化。然而，由于《民法》草案涉及面廣、內容復雜，一并研究修改歷時較長，一審后全國人大常委會采用分編審議的方式，先后審議通過了《物權法》《侵權責任法》《涉外民事關系法律適用法》。《民法》草案第九編對以民法實體法為載體的全要素“嵌入式”立法模式作了有益的嘗試，將“嵌入式”立法模式推向了極致，這一涉外民事關系法律適用的專編草案最終為現行《涉外民事關系法律適用法》所取代。

4.“嵌入式”立法與專門法并駕齊驅的“互補式”立法形態

2010年10月28日，第十一屆全國人大常委會第十七次會議通過了《涉外民事關系法律適用法》，這是新中國第一部以單行法的形式全面系統規定涉外民事關系法律適用規范的專門法。該法共8章，52條，分別對涉外民事關系法律適用的一般規定與民事主體以及婚姻家庭、繼承、物權、債權、知識產權領域的法律適用規范作了專章規定。該法有關涉外民事關系法律適用的規范，詳于《民法通則》第8章的專章規定，但略于《民法》草案第九編的專編規定?！? 〕盡管《涉外民事關系法律適用法》是一部結構完整，且獨立于民事實體法的涉外民事關系法律適用的專門法，但不能簡單地將其視為與民事實體法脫鉤的自成體系的專門法，因為該法既未取代《民法通則》第8章及嵌入于相關民事實體法中的涉外民事關系法律適用規定，也未囊括所有涉外民事關系法律適用規范，只是在不觸及該領域現有立法存量的前提下，作增量規定，故而并非我國涉外民事關系法律適用的唯一法律。與此同時，從該法的立法初衷來看，制定該法并非立法機關立法的終極目標。一如《物權法》《侵權責任法》源自《民法》草案第二編、第八編，《法律適用法》源自《民法》草案第九編，這幾部法律都是《民法》草案一審后，全國人大及其常委會采用分編審議的方式先后審議通過的單行法。換言之，《法律適用法》只是《民法》草案制定過程中我國涉外民事關系法律適用規范階段性的立法形態，雖然形式上是一部獨立的單行法，但實質上并未擺脫民事實體法的窠臼。盡管如此，《法律適用法》的出臺，標志著我國涉外民事關系法律適用規范完成了第二次系統集成，進入了“嵌入式”立法與專門法并駕齊驅的“互補式”立法時代。

回顧我國涉外民事關系法律適用規范30多年演變與發展的歷程，筆者不妨得出如下幾個結論：

其一，涉外民事關系法律適用規范的立法無法憑空產生，其產生、發展需要遵循立法的科學規律，需要以民事實體法及其調整的法律關系作為“法意”。有鑒于此，涉外民事關系法律適用規范的立法長期以來依附于民事實體法的發展，30多年來立法機關從未將制定獨立于民事實體法的涉外民事關系法律適用規范列入立法規劃、立法計劃。其二，涉外民事關系法律適用規范的立法無法一蹴而就，其發展、完善有一個循序漸進的過程。30多年來，涉外民事關系法律適用規范與民事實體法規范相伴而生，相向而行，伴隨著民事實體法的不斷發展，涉外民事關系法律適用規范的調整范圍不斷擴大。其三，涉外民事關系法律適用規范的立法體例、立法載體并非一成不變，其發展、完善同樣遵循立法的科學規律。30多年來，涉外民事關系法律適用規范的立法體例、立法載體經歷了民事單行法中的零星規定、《民法通則》中的專章規定、《民法》草案中的專編規定、與民事實體法中的法律適用規范并行不悖的單行法等不同階段。經過30多年的探索，我國涉外民事關系法律適用規范的立法制度不斷完善，立法技術日臻成熟，有條件化繭成蝶，從民事實體法中脫穎而出，形成內容完整、結構嚴謹、與《民法典》并駕齊驅的全新的《涉外民事關系法律適用法》。

二、后《民法典》時代涉外民事關系法律適用規范的立法走向

按照全國人大“兩步走”的工作目標，民法典各分編擬于2018年整體提請全國人大常委會審議，爭取于2020年3月整體提請全國人民代表大會會議一并審議通過?！睹穹ǖ洹肪幾脒@一我國立法史上最大工程完成后，我國將進入后《民法典》時代，民事立法的系統化、集成化將成為這一時代立法的顯著特征，長期以來依附于民事實體法的涉外民事關系法律適用規范也將邁入系統化、集成化發展的新時代。

1.后《民法典》時代民事實體法規范的立法形態

此次《民法典》的編纂是2002年12月第九屆全國人大常委會第三十一次會議分組審議《民法》草案這一立法活動的延續，與16年前審議的《民法》草案相比，此次《民法典》編纂工作呈現出兩個值得稱道的立法亮點。其一，一改長期以來對“法典”兩字謹慎有余、避而不談的傳統觀念，在新中國立法史上首次采用“法典”的立法名稱，使得《民法典》真正名副其實。其二，一改《民法》草案的立法初衷，未沿襲傳統的只著眼于增量的立法思路，〔6 〕而是秉持科學的立法理念、系統化的立法思路，注重立、改、廢并重的立法方式，通過編纂活動整合、優化現有立法資源，以編纂后的《民法典》取代民事領域的相關單行法，使得一部體系完整、結構嚴謹的《民法典》成為后《民法典》時代我國民事實體法規范的立法形態?？梢哉f，《民法典》的成功編纂不僅對我國民事立法的發展具有里程碑意義，對于我國其他領域立法的法典化發展也具有可資借鑒的示范效應。

2.后《民法典》時代涉外民事關系法律適用規范將終結“嵌入式”的立法形態

在一國的法律體系中，實體法、程序法、沖突法三位一體、三足鼎立，分別發揮著調整不同法律關系的功能。涉外民事關系法律適用規范作為沖突規范，其性質、內容、功能、結果、調整法律關系的方法，與民事實體法迥然有別。因此，絕大多數國家在立法上分門別類，分別制定實體法、程序法、沖突法?！? 〕此次《民法典》編纂采用實體法與沖突法分離的立法思路，無論是已經通過的《民法總則》，還是擬提請審議的各分編草案，均剔除了涉外民事關系法律適用的相關條款，這意味著經過30多年的嬗變，我國涉外民事關系法律適用規范“嵌入式”的立法形態即將“壽終正寢”，在立法上將首次實現“上帝的歸上帝，愷撒的歸愷撒”，沖突法正式與實體法分道揚鑣。毫無疑問，《民法典》編纂的這一立法思路、編纂方式順應了中國特色社會主義法律體系已經建立并繼續完善的時代要求，也為我國涉外民事關系法律適用規范乃至我國國際私法的法典化發展提供了歷史性機遇。

3.后《民法典》時代涉外民事關系法律適用規范將邁入系統化、集成化的發展軌道

按照《民法典》編纂工作“兩步走”的路線圖，《民法總則》與各分編通過后，將合二為一，形成一部體系完整的《民法典》，現行《民法通則》以及《合同法》《繼承法》《收養法》等單行法將隨之廢止。如此一來，長期以來“嵌入式”立法方式所遺留的涉外民事關系法律適用規范“碎片化”的立法弊端便一覽無遺：“嵌入式”的立法模式導致我國涉外民事關系法律適用規范體系中規制同一法律關系存在不盡相同的兩套或多套法律規范，其規范內容存在差異，且后法規定并不取代前法規定，作為專門法律的《法律適用法》亦未有效整合嵌入民事實體法中的法律適用規范，〔8 〕以致《法律適用法》不得不在第8章附則中設計了第51條的銜接性規定：《中華人民共和國民法通則》第146條、第147條，《中華人民共和國繼承法》第36條，與本法的規定不一致的，適用本法。更有甚者，《法律適用法》還存在重要的制度缺門，如該法并未對國際條約、國際慣例的適用作出規定，長期以來處理中國國內法律與國際條約、國際慣例關系的依據為《民法通則》第142條第2款、第3款的規定。有鑒于此，一旦《民法通則》及嵌入法律適用規范的相關民事領域的實體法被廢止，涉外民事關系法律適用領域將出現立法的真空，應將這一問題盡快列入立法機關的議事日程。為此，《民法典》編纂工作落下帷幕之際，正是涉外民事關系法律適用規范系統化、集成化的編纂工作拉開帷幕之時。

與1986年《民法通則》、2002年《民法》草案以及2010年《法律適用法》相比，此輪涉外民事關系法律適用規范的編纂工作站在了《民法典》編纂完成后新的歷史起點上，以推動涉外民事關系法律適用規范的系統化、集成化作為立法宗旨。這一編纂工作將對30多年我國涉外民事關系法律適用規范的立法進行系統總結，在我國國際私法的發展史上產生里程碑意義。

其一，涉外民事關系法律適用規范系統化、集成化的編纂將畢其功于一役，一舉根除法律規范“碎片化”的痼疾。長期以來，涉外民事關系法律適用規范的立法缺乏頂層設計，立法機關從未將該領域的立法納入立法規劃、立法計劃，該領域的立法過度依附于民事實體法的發展，這種“嵌入式”的立法模式使得涉外民事關系法律適用規范始終處于無序發展的狀態。立法活動長年累月的無序開展，滋生了法律規范“碎片化”這一涉外民事關系法律適用領域立法的沉垢痼疾，其顯性的標志是立法體系與結構支離破碎，致使一些法律適用領域的規定顧此失彼、前后矛盾，各類立法規范明顯失衡，一些法律條文過于籠統，立法技術相對粗糙，法律規范掛一漏萬的不周延象比比皆是?！? 〕值得一提的是，2010年前后全國人大常委會審議《法律適用法》，這本是一次全面整合現有立法資源，消除法律規范“碎片化”現象的良好機遇。令人扼腕的是，該部法律僅在不觸及、不取代現有法律、法規同類規定的前提下，對涉外民事關系法律適用規范作出解釋性、補充性、擴展性的規定，其結果非但未解決立法“碎片化”的問題，反而進一步固化了立法“碎片化”的現象。〔10 〕應該說，涉外民事關系法律適用規范“嵌入式”的發展模式是中國特定歷史時期立法的必由之路，“碎片化”是立法進程中的階段性現象，在該領域立法體系不完善，立法缺乏規劃的情況下，這種立法模式客觀上有助于及時填補立法上的空白。然而，時過境遷，《民法典》的編纂為根除法律規范“碎片化”的痼疾掃清了障礙，后《民法典》時代涉外民事關系法律適用規范系統化、集成化的編纂將一舉而竟全功，有效根除涉外民事關系法律適用規范“碎片化”的痼疾。

其二，涉外民事關系法律適用規范系統化、集成化的編纂將一勞永逸地擺脫涉外民事關系法律適用規范領域一系列“扯不斷，理還亂”復雜關系的困擾。在充分肯定“嵌入式”立法模式歷史作用的同時，對這一立法模式的歷史局限性應當有清醒的認識。“碎片化”僅僅是淺層次的表象，“嵌入式”立法更潛藏著我國立法深層次的結構性問題。我國的民事實體法肇始于20世紀80年代中葉，正值我國立法體制重大調整之際，〔11 〕相關民事實體法的制定機關既有全國人民代表大會，又有全國人民代表大會常務委員會。以嵌入法律適用規范的幾部民商事實體法為例，《繼承法》《民法通則》《合同法》的制定機關為全國人民代表大會，《涉外經濟合同法》《收養法》以及《海商法》《票據法》的制定機關為全國人民代表大會常務委員會，《法律適用法》也由全國人民代表大會常務委員會制定，這一現象衍生出一系列相互關聯的結構性問題，如兩個立法主體制定的法律位階是否相同？何謂民事基本法律？涉外民事關系法律適用規范是否屬于基本法律？兩個立法主體制定的法律不一致時何者優先適用？這些問題在理論上尚未澄清，立法制度上較為模糊，立法實踐中缺乏一以貫之的規程。

首先，關于兩個立法主體制定的法律位階，現行法律未作出明確規定?！稇椃ā返?2條僅規定，全國人民代表大會“制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律”。第67條規定，全國人民代表大會常務委員會“制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”;“在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”?！读⒎ǚā返?條也作了相同的規定。因此，兩個立法主體所制定的法律只存在法律類別上的區別，即是“基本法律”還是“應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”，不存在法律位階的區別。其次，對于什么是“基本法律”，什么是“非基本法律”，立法沒有作出明確規定?！?2 〕再次，對于涉外民事關系法律適用規范是否屬于基本法律，鮮有學者對此問題進行研究，這一問題的研究不僅具有理論意義，更具有立法實踐價值，直接關系到《法律適用法》的編纂主體是全國人大抑或全國人大常委會。最后，兩個立法主體制定的法律不一致時何者優先適用，又是一個“扯不斷，理還亂”的問題。按照《立法法》第92條的規定：同一機關制定的法律，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定;新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。然而，適用《立法法》該條規定的前提是全國人大與全國人大常委會屬于“同一機關”。從立法學角度看，兩者亦屬于行使不同立法權的兩個不同的立法機關，處理兩者關系似乎難以適用《立法法》的上述規定。〔13 〕值得關注的是，《法律適用法》第51條規定：《中華人民共和國民法通則》第146條、第147條，《中華人民共和國繼承法》第36條，與本法的規定不一致的，適用本法。由于《法律適用法》的制定機關是全國人大常委會，《民法通則》的制定機關是全國人大，在兩者不一致的情況下，優先適用全國人大常委會制定的法律，其法理依據值得斟酌。令人欣慰的是，此輪涉外民事關系法律適用規范的重新編纂，無論制定機關是全國人大還是全國人大常委會，都將采用系統化、集成化的編纂方式，將所有該領域的法律規范囊括其中，從而可望從源頭上杜絕兩個立法機關分別立法衍生的一系列問題。

其三，涉外民事關系法律適用規范系統化、集成化的編纂將承上啟下、繼往開來，有力推動我國國際私法法典化的立法進程。制定一部集涉外民事案件管轄權制度、涉外民事關系法律適用制度（沖突法制度）、外國法院判決/仲裁裁決承認與執行制度三部分內容于一體，與《民法典》并駕齊驅的《國際私法典》，是多年來我國國際私法學界積極追求的崇高目標。然而，制定一部體系完整、邏輯嚴密、內容全面且與我國法律體系中的其他法律和諧共生的國際私法典不可能一蹴而就，需要循序漸進，精準發力。經過30多年的立法積累，我國涉外民事關系法律適用制度已漸趨成熟，嵌入于《民事訴訟法》第四編的涉外民事訴訟程序的特別規定亦行之有效，國際私法學界同仁多年來的學術積淀也為國際私法法典化發展奠定了理論基礎。應該說，從立法技術上講，《國際私法典》的制定不存在不可逾越的障礙，〔14 〕目前的主要問題是我國法學界對國際私法學界推崇的獨樹一幟的《國際私法典》認同度不高，立法決策者的心理準備不足。筆者認為，從個別民事實體法中分散、零星的規定，到現行《法律適用法》較為系統的集中規定，我國涉外民事關系法律適用規范總體上呈現出集中、系統、全面的法典化發展趨向，后《民法典》時代，這一發展趨向將更加明顯。此次《法律適用法》的重新編纂將順應法典化的發展趨勢，著眼于法典化的發展目標，在對現行法律適用規范進行系統化、集成化編纂的同時，融入時代性、先進性、前瞻性的新元素，這無疑將極大地推動我國國際私法法典化的立法進程。

三、傾力打造2.0版《涉外民事關系法律適用法》

2002年全國人大常委會審議《民法典》草案，沒想到有心栽花花不開，無心插柳柳成行，無意之間催生了1.0版的《法律適用法》。此次《民法典》的編纂，不經意之間又觸發了對嵌入民事實體法中的涉外民事關系法律適用規范如何處置的問題，為我國國際私法的法典化發展提供了難得的歷史性機遇。筆者不揣淺陋，在《民法總則》審議通過、《民法典》編纂的立法思路初露端倪之際，即對《民法典》編纂完成后涉外民事法律關系適用規范“法典化”的改造路徑、各種立法選項的可行性進行了前瞻思考。〔15 〕值此《民法典》各分編即將提請審議之際，國際私法學界應審時度勢，積極為后《民法典》時代涉外民事關系法律適用規范的發展建言獻策。綜合考慮現階段的立法基礎、立法成本、立法效率，以現行《法律適用法》為基礎，對現行各類涉外民事關系法律適用規范進行系統化、集成化的編纂，打造2.0版的《涉外民事關系法律適用法》無疑最能取得事半功倍的功效，因而最具可行性，是立法機關最有可能的選項，也是現階段國際私法學界亟需研究的應用性問題。

鑒于現行《法律適用法》未觸及嵌入民事實體法中的涉外民事關系法律適用規范，該法實施后學術界的研究聚焦在這部法律的外部關系上，即《法律適用法》與其他法律之間的關系。然而，在后《民法典》時代，所有涉外民事關系法律適用規范經過系統化、集成化的編纂，將歸入2.0版的《法律適用法》。筆者認為，相關的對策性研究應秉持“體例科學、結構嚴謹、規范合理”的原則，以現行《法律適用法》的立法內容、立法框架為基礎，以完善、優化該部法律的內部關系、促進該部法律的內在和諧作為研究的著力點。具體來說，應將妥善處理以下幾個關系作為研究的重點。

（一）《法律適用法》“一般規定”之間的關系

現行《法律適用法》第一章為“一般規定”，類似于該部法律的總則，相關條文之間的關系似存在不盡和諧的問題，有關條文的性質、定位有待進一步澄清。

1.關于意思自治原則與最密切聯系原則的關系

現行《法律適用法》凸顯了一般原則對于涉外民事關系法律適用的指導作用，在第1章“一般規定”中分別規定了意思自治原則和最密切聯系原則。該法第2條第2款規定：“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。”第3條規定：“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律?！绷⒎ú块T對于這一條序安排沒有作出說明，難以猜測《法律適用法》將最密切聯系原則置于意思自治原則之前的立法意圖。筆者認為，編纂2.0版的《法律適用法》時，從理順兩者關系的角度出發，似可以將兩者的條序對調。

第一，意思自治原則作為一項古老的法律適用原則，最早確立于合同領域，并成為合同之債法律適用的首要原則。最密切聯系原則則屬于當代沖突法中法律適用的新理論，盡管對于該原則的地位、作用我國國際私法學界在認識上不盡一致，個別學者將其視為法律適用的基本原則，但在合同領域，多數學者認為最密切聯系原則是意思自治原則的補充原則?！?6 〕從我國相關的立法規定來考察，在《法律適用法》出臺前，最密切聯系原則主要適用于合同之債法律適用領域，無論是《涉外經濟合同法》第5條規定，《民法通則》第145條的規定，還是《合同法》第126條的規定，都將意思自治原則作為基本原則，將最密切聯系原則作為補充原則，最高人民法院的歷次司法解釋也采用與立法相同的處理方式。因此，當該兩項原則同時作為法律適用的“一般規定”出現在《法律適用法》第1章中時，將意思自治原則置于最密切聯系原則之前更符合我國現行法律及相關司法解釋一以貫之的習慣表述方法。

第二，在《法律適用法》提請二審之前，全國人大常委會法工委征求意見的二審稿草案在條序的安排上，將意思自治原則置于最密切聯系原則之前，該草案第3條第1款規定：“當事人可以明示選擇涉外財產關系適用的法律。”第4條規定：“本法或者其他法律對涉外民事關系的法律適用沒有規定或者適用的法律不存在的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。”相比之下，這一表述方法更為科學、合理。

第三，最終通過的《法律適用法》在條序上將兩者的位置對調，立法意圖難以臆斷，不排除是立法技術上的考慮。該法第2條第1款規定：“涉外民事關系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關系法律適用另有特別規定的，依照其規定。”這一款顯然屬于該法適用范圍的規定。該條第2款的表述則是“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律”。這一款的表述緊接著第1款，在文字表述上似乎順理成章，與第1款自然銜接，但從內容來看，第2款顯然不屬于適用范圍的范疇。如果將最密切聯系原則視為一種法律適用原則，似應單立一條。倘若意思自治原則與最密切聯系原則作為兩項法律適用的“一般規定”并列規定時，相信在條序安排上會顧及兩者之間孰先孰后的問題。