民主與法治民主與法治“三權分置”背景下農地抵押權的法律構造

張凡

摘 要：我國農地抵押制度曾長期受制于對農民失地的擔心，相關制度約束導致農地財產價值與融資功能得不到有效發揮。農地“所有權、承包權、經營權”三權分置改革為化解這一難題提供了新的思路：經營權的流轉將成為今后農地流轉的基礎模式，農地抵押的客體也將主要定位為土地經營權。本文旨在研究“三權分置”背景下農地抵押的基本原理——經營權的抵押價值及其作為抵押資產的實現方式，并以此為基礎，對農地抵押權的法律構造進行探討，以期有助于進一步完善農地抵押權的權利設置與運行規則。

關鍵詞：“三權分置”;農地抵押權;法律構造;抵押價值

中圖分類號：D922.304文獻標志碼：A文章編號：1002-7408（2019）04-0085-06

基金項目：2015年河北省社科基金研究項目“農業經營模式視角下農地流轉法治研究”（HB15FX039）研究成果。

作者簡介：張凡（1979-），男，河北邯鄲人，中國政法大學法學博士，河北工程大學文法學院副院長、副教授，碩士研究生導師，研究方向：經濟法。引言

抵押權作為擔保物權在融資借貸等經濟活動中發揮著保障交易安全從而促進生產經營的功能。抵押權設定后當債務人不能履行債務之時，則發生抵押資產的作價處置使債權人優先受償情形，這一基本規則使得立法在農地（主要是指農戶的承包經營權，有的法律也稱耕地使用權）抵押方面始終抱有極為審慎的態度。長期以來，對設定農地抵押而導致農民失去土地這一重要的生產資料和基本生活保障的擔心，使得農地一直被排除于抵押客體之外①。隨著中央在農地產權領域“三權分置”改革方案的出臺及“允許承包土地經營權向金融機構抵押融資”的改革方向的確立②，可于“土地經營權”之上設立抵押權將是放開農地抵押的重要制度突破。已有研究包括對福建明溪、遼寧法庫、寧夏同心、四川成都等區域經驗的評析[1]，以及擔保策略得失的微觀考察[2]， 提出根據各地的土地資源稟賦及社會資源狀況創新抵押模式的設想[3]。“三權分置”改革后農地抵押的客體將主要定位為土地經營權，支持者認為，明確土地經營權用益物權屬性是解決農地抵押疑難問題的基礎[4]，改革有利于平衡農業經營主體與承包戶之間的土地利用關系，需要進一步完善土地交易平臺掛牌再流轉等務實管用的抵押物處置方式[5]， 以及搭建農村土地經營權抵押貸款服務平臺、構建多元化的抵押物的評估與處理機制[6]。也有學者認為，“三權分置”后土地經營權仍不具備物權屬性，其抵押價值難以量化[7]，農地抵押客體被局限于土地經營權值得商榷，即使抵押可能發生喪失土地承包經營權，也是農戶在設定抵押之初可以預見的法律后果，況且農地收益償還債務之后，承包經營權仍有回歸的可能[8]。本文認為，構建以“土地經營權抵押”為核心的農地抵押權是“三權分置”改革的重要目標之一③，應于相關政策的價值取向上整體把握改革的方向，于理論上厘清制度構造的基本原理，于實踐中總結具體的權利配置與運行規則，設計關于“三權分置”背景下新型農地抵押權的制度體系。其中“土地經營權”的資產屬性（抵押價值）在抵押規則中如何體現？“經營權抵押”涉及到農地所有權人、承包權人、經營權人三方產權主體，其權利與風險如何分配？農地抵押的資產處置機制如何設計才能平衡抵押人不失土地的制度底線與抵押權人保障其貸款安全的價值訴求？這些現實問題正是在“三權分置”背景下，農地抵押權法律構造的難點所在。

一、融資之困與失地之憂：我國農地抵押制度所面臨的主要問題

（一）農地抵押融資問題現狀

構建新型農業經營體系、發展適度規模經營是未來我國農業的主要發展方向，農地抵押貸款則是釋放農地財產價值、促進現代農業發展的重要推動力。有研究表明，實行規模化農業經營的農戶，其生產效益遠高于小型農戶，“該部分農戶有持續經營農業的需要，但囿于資金的短缺，愿意通過抵押的方式獲得額度高于小額信貸的資金支持”[9]。實現規模經營的新型農業主體因其更大的金融需求目前已成為各地金融機構主要瞄準的放貸對象[10]。在對放貸風險的判斷上，金融機構更傾向于通過農戶承租農地的數量來判斷其經營能力與還貸能力，土地較多的農戶更受金融機構的青睞，能夠獲得更大額度的貸款與較為優惠的貸款利息[11]。另一方面，農業經營種植大戶由于大量租種土地，存在向規模與科技要效益的內生動力，其生產經營的市場化程度較高，資金投入也較大，民間信貸往往無法滿足其資金需求，這部分農業經營主體向金融機構獲得貸款的意愿更加強烈。但農業作為弱質產業，農業經營的風險性與其從業者收入偏低等特點，使得在缺乏有效抵押物的前提下，從金融機構獲得融資的機會很少。在廣大農村，普遍流行著村民之間依據私人信賴關系所形成的民間信貸，這種信貸是鄉土社會人情關系的產物，往往不借助抵押物來保障其安全。在一些嘗試過農地抵押貸款的地區，有的金融機構在發放貸款時對抵押農地估價較低，還有的金融機構要求抵押物除農地外，一般還包括地上農作物及農業機械，其中重要原因就是放貸者目前對農地擔保價值及其實現方式存有怵惕之心。由于制度供給不足，“金融抑制”成為目前我國農業發展中的一種普遍現象[8]。

（二）防止農民失地是我國農地抵押制度的重要考量

我國《物權法》與《擔保法》規定，“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償”④，這是抵押擔保所遵循的基本制度原理，也使得設定農地抵押的農民會承擔因抵押物折價清償債務而失去土地的風險。從現實條件觀察，無論是農村集體成員根據成員權獲得的承包經營的耕地還是用于住房建設的宅基地，均為福利配給，承載著集體組織對其成員的基本社會保障功能，如果因設定抵押而發生流轉，則農民失地的后果不可避免。此種福利配置的財產（財產性權利）一旦失去，失地者能否依據其成員權再次主張分得土地？如果不能，則有可能面臨著生計無著的困境，這無疑與保障農民耕有其田、居有其屋的國家責任產生抵牾，還會引發嚴重的社會問題;如果可以繼續申請分得承包土地或者為因抵押而失地的農戶專門發放失地生活保障，則等于由集體的資源或福利為其個人的經營行為承擔風險。這種“失地之憂”既涉及社會政策的考量，也涉及承包經營權的取得資格與取得方式等制度背后的法理基礎。多年來，防止農民喪失土地承包經營權而成為無業者，并進一步引發連鎖社會問題一直是立法中的重要考慮，也是司法機關適用涉農法律規范所秉承的基本準則⑤。但當前更需要獲得抵押貸款的是土地流轉后形成的新型農業經營主體，但農地抵押禁止性規定則主要顧及土地承包者的失地之虞，制度規定與現實需求之間差距巨大。

盡管近年為了促進農業發展與農民增收，各種與農業相關的抵押貸款都已鋪開，但農地抵押則被明確禁止，相關條款一直得到嚴格的執行⑥。 農地抵押首先在政策中放開的是“林權”與“四荒地的使用權”的抵押，《關于促進農業穩定發展農民持續增收的若干意見》提出：“依法開展權屬清晰、風險可控的大型農用生產設備、林權、四荒地使用權等抵押貸款。”這兩類土地與更加市場化的農業經營活動緊密相連，根據現行法律，大多林地與四荒土地由集體拍賣競標轉出，不影響集體成員的土地承包經營權。已經開始的耕地抵押試點始終不能偏離“不損害農民土地承包權益”這個基本原則⑦。例如，在我國較早實行土地使用權交易的山東省棗莊，強制性規定土地合作社可用于抵押的土地不得超過全部土地的三分之一，且抵押的最長時限不得超過三年，以防止土地抵押清償導致農民失地。寧夏同心縣的農地抵押實踐則要求農戶需以土地合作社的土地擔保，而合作社則要求農民先提供3名社員聯保[2]。一些地方還用財政資金為農地抵押建立“貸款風險補償金”，預備對金融機構可能發生的農業貸款風險進行補償 [12] ，這都表明農地抵押實際仍然在擔心農民失地的隱憂下小心地前行，防止農地作為抵押物直接面對抵押規則。

由此可見，農地抵押的資產處置機制是農地抵押權法律構造的關鍵性問題⑧。之所以長期以來我國法律不允許農地權利作為擔保物權進行融資，是與缺乏契合我國國情的農地抵押資產處置機制分不開的。只有對此有清楚的認識，才能充分理解“三權分置”改革對構建農地抵押權的重要意義。

二、“三權分置”背景下農地抵押權法律構造的基本原理

（一）“三權分置”對農地抵押權法律構造的政策影響

“堅持農村土地集體所有，實現所有權、承包權、經營權三權分置”已成為未來農地產權制度改革的重要發展方向，經營權與承包權的再分離實際將形成更多層級的農地產權結構。在土地“三權分置”的背景下，不論經營權如何流轉，集體土地承包權都屬于農民家庭。經營權的流轉會成為今后農地流轉的典型方式，農地抵押也將從“承包經營權的抵押”過渡為“經營權的抵押”。就該制度理念而言，經營權抵押并不影響農戶的承包權，參與土地流轉與抵押的僅是經營權，這使得因“失地風險”舉步維艱的農地抵押權的法律構造，可以在“放活農地經營權”的目標下得以順利推進。相關試點改革已經啟動，前述《物權法》與《擔保法》中對農地抵押的限制條款也在試點地區暫停適用⑨。

在論及“三權分置”與農地抵押權法律構造的關系時，有學者指出，“三權分置”的制度初衷就是要破除現有法律規定和農村經濟發展不相適應的內容，為農地物權抵押創造政策條件，作立法準備[13] 。較為樂觀的看法認為在“三權分置”的制度背景下，已經將過往政策上的“承包經營權抵押、擔保權能”修正為以“承包土地的經營權”抵押融資[5] 。具體的操作辦法是：“當土地承包經營權人不能清償到期債務時，抵押權人可以就經營權的拍賣所得優先受償”，這樣就能做到“無論如何，抵押權的設定，不會影響土地承包經營權的存在”[14] 。但也有學者提出，經營權目前仍以土地租賃合同為基礎，經營權的抵押價值并不確定，這些都不符合抵押權成立的要件[7] 。在一些試點農地抵押的地方，農地作為抵押物與正常的擔保物處置方式有諸多不同，有些地方用財政手段為其兜底。農戶通過農地抵押貸款投資農業經營似乎只能走在一條必須成功、不能失敗的單行線上。因此，必須從理論與實踐中探討經營權抵押是否屬于完整意義上的抵押擔保，這是進一步研究農地抵押權的設定與實現方式的前提條件。

（二）“三權分置”背景下農地抵押權法律構造的基本原理

農地抵押權成為完整意義上的擔保物權，必須具有抵押價值，因為抵押權的本質是價值權，“抵押權人支配的是特定財產的價值”[15] 。“三權分置”改革后這種價值主要表現為分置出來的土地經營權應當具有可衡量的市場價值，可以折價、變賣與拍賣。土地在當今社會的價值是顯而易見的，城鎮的土地使用權可以抵押，主要在于其具有較高的商業價值，城鎮的國有土地使用權通過掛牌競拍的方式出讓，其財產屬性明顯，作為抵押物用以優先清償無力償還的到期債務，不存在任何困難。但農村土地經營權與城鎮國有土地使用權相比較，在評估、折抵上存在一定的區別，在不能改變農業用途的情況下，土地經營權是否具有抵押價值呢？之所以對三權分置后農地抵押是否成立有如此多不同的認識，主要原因在于論及“所有權”“經營權”與“承包權”三權的法律屬性時偏重于從“經營”“承包”等功能上去理解，而未能從“多層地權”的財產權利屬性中整體把握。在土地問題上，古今中外普遍存在著三種力量的博弈，即國家對土地的管控、業主對土地作為財產的保有與農地作為生產資料在農業經營中的用益與流轉。社會價值、財產價值與使用價值整合的結果往往是“多層地權”的形成，而能夠促進其分層的關鍵是體現用益物權財產性質的“地租收益”的存在。例如在中國傳統民事習慣中，因土地權利人擁有獲得地租之權利，可將“租”用于各種類信貸擔保與典當，在無法如期償還借款的情況下，則債權人或典權人獲得收租之權，以每年所收取的地租逐步清償所欠債務。目前經營權同承包權的分離，不能簡單理解成在土地上“經營勞作”之權的分離，《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》（2016年）指出：“賦予經營主體更有保障的土地經營權，是完善農村基本經營制度的關鍵。土地經營權人對流轉土地依法享有在一定期限內占有、耕作并取得相應收益的權利。”經營權獨立分置之后，以支付地租為對價，繼承了原承包經營權中的對土地占有、使用及收益的權利。在農地三權分置的背景下，承包權所包含的直接占有權能將弱化，但經營權的流轉將給承包權人帶來土地的財產性收益。實際上經營權的流轉與再流轉本身就是承包經營權或經營權中“收益權能”的一種實現方式，因為土地收益既包括自己經營作業所帶來的收益，也包括轉給他人經營獲取的收益（租金），前者體現了勞動與生產資料的關系，后者體現土地的資產價值，此種收益權是土地經營權中包含的最核心的權利內容[16] 。

在已有的流轉實踐中，“轉包、出租”等流轉方式就本質而言，就是經營權的流轉，主要對價便是地租。目前比較流行的土地合作社中，以土地入股參加合作的農戶所獲得的分紅以及通過合作社土地經營權整體流轉并獲得收益，都是承包權與經營權不同層級的地權所形成的地租分配機制的體現。在國家試行農地抵押之前，一些地方就自發形成過民間金融機構臨時處置欠款農戶土地，以土地租金代償所欠貸款的事例[3] ，即使是開展農地抵押的正規金融機構，為避免對農地的強行處置引發的社會矛盾，更愿意與農戶簽訂協議，約定最終以土地轉讓獲得的租金來償還銀行貸款[17] ，這也是認識到土地經營收益之權的抵押價值。綜上，經營權流轉后可取得土地流轉收益之權（即地租盈利之權）是經營權具有財產價值可以抵押的基礎。

在現實中對于地塊面積較大、農業基礎設施完善、具有良好市場前景的農業經營項目，預期收益可觀，因而也就具有了較高的抵押價值。反之，碎片化的農地則很難基于市場價值而獲得抵押貸款。因此，土地經營權的抵押價值會伴隨著農業經營的市場化、產業化、規模化程度的不斷提升而逐步凸現出來，而土地經營權的抵押作為三權分置改革的重要環節，其可操作性還有賴于涉農銀行建立土地租金評估體系，以可獲得的租金收益作為對某宗地塊經營權價值評估的主要依據。

三、構造新型農地抵押權的權利設置與運行規則

以“三權分置”改革為契機，以土地經營權為抵押客體，建立符合我國國情與農業發展需要的新型農地抵押權制度，是未來農地產權制度改革與涉農金融改革的重要目標。農地抵押權的法律構造除前章所探討的抵押權客體外，還包括抵押權的權利設置、運行規則與配套運行機制。“農村土地權利抵押不可能像一般抵押或國有土地使用權抵押一般，按照物權法原理完全且開放性地運作。”[18] 農地抵押權的法律構造要能夠在保證農民農地權利的基礎上，確認農地的財產性價值，通過制度創新，化解農地抵押所負擔的“融資之困與失地之憂”這對矛盾，既要保護抵押人所擁有的土地承包權的穩定性，也應符合一般財產設定抵押擔保的基本原理。

（一）“三權分置”背景下農地抵押權的權利設置

農地抵押權的權利設置主要涉及三權分置改革后，承包權人和經營權人進行農地抵押的權利分配及抵押資產處置中的風險分擔問題。第一，承包權人和經營權人皆可以就土地設定抵押。上述兩類主體以土地經營權抵押的應當告知發包方（一般無需征得發包方同意，但應在發包方處備案），其中對于土地流轉后的經營者以經營權抵押的，還需要征得承包人同意。未發生經營權流轉的承包經營權人可以將其經營權單獨抵押，如發生無力還款的情形，則抵押權人可以通過抵押協議，獲得其經營權的處置權，將抵押農地的經營權在土地交易平臺掛牌流轉，獲得經營權收益以清抵債務。第二，發生承包權與經營權分離之后，一宗土地同時存在承包權人和經營權人的條件下，誰有權設定農地抵押權則需區別對待。從目前的政策導向來看，農地抵押是與農業生產經營活動緊密相連的，除雙方另有約定外，經營權人應優先獲得土地之上設定抵押的權利。如果法律認可經營權轉出后承包權人又抵押其承包地的行為，則于實踐中破壞并干擾了經營權人的經營行為，剝奪了經營者抵押融資的權利，于法理上則弱化了經營權的權能。如土地經營權流轉之前，承包經營權人就已經設定抵押的，則需明確告知土地轉入方，在此基礎上商定土地流轉價格。第三，對于經營權人抵押農地進行融資的，處置抵押物時，不得妨害承包人的流轉收益，即不得影響承包人轉出土地后的收益之權。盡管因抵押資產處置發生經營收益沖抵債務之情形，但因經營權人抵押農地的法律關系并不涉及承包權人與經營權人的原土地流轉關系，經營權人對承包權人的地租對價仍不能免除，這是經營權人應當承擔的義務，因之造成經營權人的收益損失也是其抵押融資所應承擔的必要風險，否則等于經營權人以承包權人的地租預期收益作為抵押財產進行了農地抵押。

（二）農地抵押權的運行規則

解決了誰有權設置農地抵押權后，還要明確抵押權的成立、生效與抵押資產的處置等運行過程中的問題。第一，農地抵押作為擔保物權應當以登記為成立、生效之要件。“三權分置”改革標志著曾經在農地產權領域盛行的“輕歸屬、重利用”的價值取向正朝著“明歸屬、重利用”的方向轉變，權利證書是穩定承包關系、促進土地流轉的基礎。《擔保法》第42條規定，土地使用權抵押應當辦理抵押物登記。隨著農地權利分層的細化，土地經營權的轉讓、抵押也應當參照《擔保法》不動產抵押原則辦理登記，使之成為明確權屬、記載權利、實現“公示公信”的重要依據。因此，農地抵押權的運行有賴于對土地經營權進行確權頒證，在土地經營權上設定農地抵押的，不經過登記不產生法律效力且其抵押行為不得對抗第三人。第二，抵押權的實現必須符合“三權分置”改革的基本價值理念。“三權分置”改革以“促進土地資源合理利用，構建新型農業經營體系、發展適度規模經營”為主要目標，以“穩定承包權、放活經營權”為總體思路，因此，抵押權的實現不能有礙于農業發展與承包權的穩定。法律上應當明確，因處置抵押土地而發生土地流轉的，所流轉的土地不能改變原有的農業用途，以保證“不突破耕地紅線”。同時，抵押權人應當限定為專門從事農地抵押業務的機構。依據《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》的規定，農地抵押權人（貸款人）限于“銀行業金融機構”，這一規定的主要目的在于防止非銀行金融機構介入農地抵押業務而引發高利貸風險或以抵押為名行買賣土地之實[19]。可從資金門檻與業務資質兩個方面對從事農地抵押業務的機構予以認定，既能突破“銀行業金融機構”的限制，也能從培育適格的抵押權人的角度促進農地抵押的規范化運營。在“穩定承包權”方面，除將農地抵押界定為“土地經營權”抵押之外，還應當明確農地抵押期限，并以此為前提約定好土地經營權收益償還債務的清償期限。承包經營權人以經營權抵押的，抵押期限不應超過剩余土地承包期限，考慮到國家為穩定承包關系，大幅延長承包期限的政策趨勢，承包人設定抵押的期限應當通過合同的約定控制在合理范圍內;土地流轉后，經營權人進行農地抵押的，抵押期限不能超過經營權流轉協議所約定的剩余期限。一些地區的金融機構在對土地經營權估值中也以“土地年平均凈收益×經營期限”為評估依據，即是此種規則在實踐中的體現。

（三）農地抵押資產處置的第三方參與機制

新型農地抵押權的設定與實現離不開高效的抵押資產處置機制。在有條件的地方可以探索第三方機構參與農地抵押業務，為抵押土地提供擔保與保險，實現土地債權的證券化、開展土地信托業務等，藉第三方在價值評估、市場運營、風險預測與防范等方面的專業條件與資金實力，推動相關農地抵押資產處置的規范、便捷，延展清償責任的鏈條，緩沖借貸雙方的風險。例如可建立由政府投資設立的土地信托經營機構，專門接管被處置的農地抵押資產，同時兼具土地評估、儲備、平整、規劃等功能。其基本運行模式為信托機構代償還無力清償的到期債務，同時取得抵押物并代為處置。基于土地收益的抵押價值，還可以請擔保公司對債務提供擔保或再擔保（復擔保），通過擔保的信用鏈條的延伸，緩沖農地抵押貸款的風險。從事農地抵押貸款業務的銀行亦可通過發行土地債券，將發放貸款所形成的債權證券化，土地債券以農地地租收益為保障，以經營收益為債券收益的基礎，通過發行認購，擴大債權人的范圍，分散農地抵押貸款中債權的風險，使得農業經營主體的盈虧首先傳導為債券的盈虧，而不直接涉及以抵押物清償債務的問題。

綜上，在“三權分置”背景下，只要能于立法中妥善界定好承包權人與經營權人在抵押權設定上的權利邊界，抵押權運行規則與抵押資產處置機制，以土地經營權為抵押客體、以經營收益為抵押價值構建新型農地抵押權是可行的。土地經營權首先具有財產價值，能夠使抵押權人于抵押物清償規則中獲得有保障的收益;同時還因經營權的獨立性，使得承包權人不至失去承包耕地。相關立法可以此為原則，平衡土地所承載的經濟效益與社會效益之間的關系，構建具有中國特色的農地抵押權制度。

注釋：

① 《物權法》第184條規定“下列財產不得抵押：（一）土地所有權;（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權……”《擔保法》第37條、《農村土地承包法》第32條亦有相同規定。

② 《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出：“賦予承包經營權抵押、擔保權能”。其具體的政策路徑為：“穩定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資。”（中共中央、國務院《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》）

③ 中共中央 國務院《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》（2016年）將“土地經營權抵押貸款”“土地承包權有償退出”“土地經營權入股農業產業化經營”列為三權分置改革中三個重點法律建設領域。

④ 《物權法》第195條，《擔保法》第33條。

⑤ 最高人民法院《關于為推進農村改革發展提供司法保障和法律服務的若干意見》（法發[2008]36號）指出，在司法實踐中對于“損害農民土地承包權益的流轉行為，要依法確認無效”，要嚴防“農民喪失土地承包經營權”。

⑥ 最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]6號）第15條規定：“承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。”

⑦ 人民銀行、銀監會、證監會和保監會《關于全面推進農村金融產品和服務方式創新的指導意見》（銀發[2010]198號）提出：“在不改變土地集體所有性質、不改變土地用途和不損害農民土地承包權益的前提下，探索開展相應的抵押貸款試點。”

⑧ 《關于加大改革創新力度加快農業現代化建設的若干意見》指出：穩步推進土地經營權抵押、擔保試點的首要工作就是“研究制定統一規范的實施辦法，探索建立抵押資產處置機制”。

⑨ 《關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》（國發（2015）45號）提出：農地抵押“試點涉及突破《中華人民共和國物權法》第184條、《中華人民共和國擔保法》第37條等相關法律條款，由國務院按程序提請全國人大常委會授權，允許試點地區在試點期間暫停執行相關法律條款”。

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【責任編輯：張亞茹】