有效制衡大股東抓住了治理牛鼻子

《公司法》《準則》等雖然為完善上市公司治理指明了方向、對約束大股東也有一些原則性規定，但還缺乏較為詳細的實操性落實舉措。細節決定成敗，只有針對原則性條款出臺易操作、有實效的具體機制安排，才能在方方面面切實遏制大股東等關鍵少數掏空上市公司等行為

在第十四屆中國上市公司董事會“金圓桌”論壇上，上交所有關負責人指出，2019年將大力推動市場法治建設，提高市場主體規范化運作水平，為上市公司高質量發展保駕護航。包括扎實推進以信息披露為中心的上市公司監管，提高對重點、熱點事項監管的針對性和有效性，繼續從嚴整治市場亂象，緊盯上市公司的控股股東、實際控制人和董監高等關鍵少數，防范上市公司淪為其不當資本運作的平臺，優化激勵約束機制，鼓勵上市公司專注主業。筆者認為，這一舉措抓住了完善上市公司治理的關鍵或者牛鼻子，必須針對大股東謀取控制權私利行為，建立相應的約束機制。

一些民營企業上市后，仍沿用家族治理模式，把上市公司視為自家企業；而一些國企上市公司混改后引入社會資本、國有資本持股比例由此降低，仍沿用國企控股公司的治理模式，這些上市公司治理存在的—個核心問題，仍是大股東獨斷專行、對大股東缺乏有效制衡。

更有甚者，一些上市公司大股東利用控制權大肆謀取控制權私利，主要手段包括關聯交易、資金占用、違規擔保等，其目的是侵占公司或中小股東利益；大股東若在掏空上市公司基礎上還高比例質押股票，等于將一文不值的股票從融出方那里換來巨量融資，甚至還可能變相掠奪融出方利益，使得掏空上市公司的風險出現外溢現象。

要約束大股東，—個辦法是要引導上市公司形成股權制衡格局。大股東“一股獨大”引發上市公司治理困局，如果存在另一個持股較多的二股東，基于維護自身利益、二股東或對大股東有監督制約動機。為此，在IPO、資產重組等行政審核時，應引導上市公司股權分布形成多個大股東并存的局面。

當然，這里面也要掌握好“度”，對大股東制衡力度過高或過低都可能不利于上市公司經營，要么兩個大股東惡斗、要么聯手侵犯中小股東利益，通過長期摸索，應能找到其中平衡點。對于發生兩個大股東爭奪控制權影響上市公司正常經營的，建議可以考慮第三方臨時接管制度，確保上市公司穩定經營；同時對蒙面收購存在瑕疵的持股，還要從法律規則上明確需要經過何類“改正”行為、才能重新擁有投票權。另一方面，也要提高大股東間合謀成本，引導大股東之間理性博弈。

機構投資者是制約大股東的一股潛在力量。2018年9月修訂出臺的《上市公司治理準則》（以下簡稱《準則》）第78條鼓勵社保基金、公募基金等機構投資者行使表決權等股東權利，第79條規定機構投資者可推薦董事、監事人選。不過機構投資者要參與上市公司治理還是個難題，首先要確保公募基金管理人等參與治理是維護出資人利益、而非管理人私利，這方面應建立出資人對機構投資者的授權機制，不應自然授權，而應采取階段性授權等方式；其次是機構投資者管理資產眾多，沒有那么多人員參與上市公司治理，這方面需要形成職業董事、職業監事、職業經理人市場。

獨立董事也是約束大股東的有生力量。不過目前持股1%以下中小股東無權提出獨立董事候選人，既然要求獨立董事要重點維護中小投資者利益，那么不妨規定，一定數量以上（比如100名）的中小股東聯名即有權推薦獨董候選人，有了提名權，才能選出中小股東的獨董代言人。

監事會對大股東也有一定約束力。目前《公司法》規定監事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表；若由大股東選派監事或是職工監事，可能就缺乏約束大股東的意愿。《準則》第45條規定上市公司可以設立外部監事，外部監事能對大股東有效制約。不過《公司法》對外部監事沒有相關規定，但在此前《股份制商業銀行獨立董事和外部監事制度指引》中，對獨立董事與外部監事的任職資格要求基本是一致的，需要具備獨立性。建議同樣可由中小股東來提名外部監事候選人。

大股東掏空上市公司的一個手法是關聯交易，《準則》第76條規定上市公司應當采取有效措施防止關聯方以壟斷采購或者銷售渠道等方式干預公司的經營；建議上市公司原材料采購等交易，應采取類似政府采購的招投標方式，以此確保上市公司生產經營原材料采購交易中的公平公正，也即不能由大股東壟斷上市公司的原材料采購、產品銷售等渠道。

未來新的時期，科創板等可能探索實行同股不同權制度，創始人持有的一股擁有幾票甚至幾十票投票權，由此可維持控制權，有利于其發揮創新天才思維。但AB雙層股權模式，也面臨管理層道德風險，容易導致管理層獨裁，甚至用于謀求其個人利益、損害其它股東利益。因此建議，創始人的超級投票權應限制適用于公司創新經營決策等方面，其它方面尤其是在涉及利益分配、交易等“重要事宜”決策時，還沿用“一股一票”決策機制。

如果大股東利用控制權掠奪上市公司或中小股東利益，應建立利益回吐機制。《公司法）第21條規定控股股東等損害公司利益應當承擔賠償責任，但現實中這個責任基本都沒有追究到位，關鍵是缺乏實操性的執行機制。香港《證券及期貨條例》第213條規定，只要香港證監會認為或者懷疑任何人違反了該條例的任何條款，即有權請求高等法院原訟法庭發出多項命令，包括強制當事人采取法庭指示的步驟，使交易各方恢復他們訂立交易之前的狀況。建議A股也應授權證監會可請求法院強制相關大股東恢復上市公司原樣、回吐利益。

總之，《公司法》《準則》等雖然為完善上市公司治理指明了方向、對約束大股東也有一些原則性規定，但還缺乏較為詳細的實操性落實舉措。細節決定成敗，只有針對原則性條款出臺易操作、有實效的具體機制安排，才能在方方面面切實遏制大股東等關鍵少數掏空上市公司等行為，這些配套性工作可謂任重而道遠。