論網絡借貸機構退出機制的構建

李有星　侯凌霄

摘 要：由于網絡借貸機構與出借人難以在事前就退出方案達成一致，出借人數量眾多且存在利益沖突，網貸機構與出借人之間存在信息不對稱問題，因此網絡借貸的退出危機本質上可以視為不完全契約引發的非效率問題。現有的退出機制過于強調“維穩”目標，缺乏有效的出借人協作機制，制約與保障機制，未能改善契約的不完全問題。應當以解決網貸機構與出借人的契約不完全問題為目標，著力降低締約與監督成本。通過建立出借人委員會構建完善出借人協作機制，提高出借人的談判能力與重新磋商的效率。同時，需制定并完善制約與保障機制，重點防范欺詐與脅迫等機會主義行為。

關鍵詞：網絡借貸；退出機制；契約理論；不完全契約

中圖分類號：DF438.2 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2019）04-0099-10

作者簡介：李有星，浙江大學光華法學院教授，博士生導師；侯凌霄，浙江大學光華法學院博士研究生 （浙江 杭州 310000）

網絡借貸機構退出機制是指，運用市場系統組成要素之間的相互作用，推動網絡借貸機構依照一定條件和程序，退出網絡借貸市場的過程和方式 ①。退出機制的核心在于解決利益分配問題，具體到網絡借貸機構的退出，其核心在于妥善處理債權人的資金清退工作。根據網絡借貸評級機構網貸之家的報告，截至2018年12月底，退出及問題平臺數量歷史累計共有5409家，涉及的投資人數約為215.4萬人，涉及貸款余額約為1766.5億元②。隨著備案工作的逐步推進，網絡借貸機構的退出將成為常態化問題。如何實現網貸機構平穩有序的退出是當前互聯網金融領域最迫切、最棘手的任務之一。

目前，網絡借貸退出的相關規定散見于《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》（以下簡稱《網貸辦法》）等規范性文件中，并未成體系。2018年9月6日，為了應對集中爆發的網絡借貸退出危機，互聯網金融風險專項整治工作領導小組和P2P網絡借貸風險專項整治工作領導小組共同下發了《關于做好網絡借貸等互聯網金融機構良性退出工作的意見》（以下簡稱《退出意見》），這是唯一一部由監管機構制定的系統規范網貸機構退出的文件。遺憾的是，該文件是內部保密件，僅用于指導各地方監管部門進行本地區平臺的清退工作。此外，部分地方互聯網金融行業協會制定了“退出指引”目前地方互聯網金融行業協會制定網絡借貸退出指引的有：深圳、濟南、北京、浙江、廣州、安徽、上海、大連、廣東。，成為網絡借貸機構退出機制的重要補充，但其效果十分有限。以深圳市為例，深圳市互聯網金融協會于2017年7月發布施行了“退出指引”，是最早發布“退出指引”的地方行業協會。截止2018年7月，在“退出指引”實施一年的時間內，深圳市新增問題平臺181家，其中發布退出公告的平臺共有22家，目前官網正常運營且公告仍可訪問的平臺僅有11家，其中僅有5家在退出公告與退出過程中部分參考了“退出指引”的規定根據網絡借貸評級機構網貸天眼的公開資料整理。其中問題平臺包括失聯、提現困難、詐騙、警方介入、暫停運營、跑路、清盤、展期等平臺，大量問題平臺實際上屬于退出平臺。。由此可見，目前網絡借貸領域仍然缺乏有效的退出機制，網貸平臺退出的無序化問題依然嚴重。

一、問題的提出

相較于傳統法學，經濟學上契約的概念是廣義的。經濟學認為，交易是經濟社會的最基本單位，而契約則是支撐交易活動的根基和媒介蘇志強：《契約的比較考察——基于法學和經濟學的不同視角》，《山西農業大學學報（社會科學版）》2013年第1期。。任何市場行為的基礎，從本質上都可歸結為各個主體之間的契約。這種概念在解決市場交易問題時，契合真實的交易邏輯，因此也逐漸被法學界所吸收。網絡借貸機構的退出問題從本質上也是平臺與出借人的交易行為的延伸，網貸平臺在正常運營中與出借人締結的契約，由于出現“退出”這一意外事件發生了情勢變更，需要修改原有契約，重新進行談判。由于存在預見成本、締約成本和證實成本，現實中的契約是不完全的楊瑞龍、聶輝華：《不完全契約理論：一個綜述》，《經濟研究》2006年第2期。。因此，網絡借貸機構的退出機制應當彌補不完全契約導致的無效、低效等問題。

學界對網貸機構退出機制的研究起步于2014年，然而并沒有學者從契約理論視角對網絡借貸退出制度進行分析。目前的學術研究較為零散，缺乏系統性，主要結論性的意見可以歸納為三類：第一類建議是，網絡借貸機構的退出應當參考商業銀行、小額貸款公司等金融機構的退出方式楊東：《P2P網絡借貸平臺的異化及其規制》，《社會科學》2015年第8期。，健全退出預警體系張程，王艷麗：《互聯網金融經營者退出機制研究》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2016年第6期。，由其監管機構根據監管過程中監測到的不同風險采取不同的行政處置和司法處置措施黃震、鄧建鵬等：《英美P2P監管體系比較與我國P2P監管思路研究》，《金融監管研究》2014年第10期。；第二類建議是，我國網絡借貸機構的退出機制構建應當借鑒境外網絡借貸機構的退出制度，引入“生前遺囑”李濤：《如果P2P平臺破產了》，《互聯網金融與法律》2015年第1期。與存款保險制度，嚴重危機平臺由監管當局接管王東東：《建立P2P網貸平臺退出機制的探討》，《武漢金融》2017年第5期。等；第三類建議是，我國網絡借貸機構退出的法定路徑是清算與破產，對于有清償能力的平臺應適用清算，喪失清償能力的平臺適用破產范志勇、臧俊恒：《不合要求的P2P平臺如何退出》，《經濟參考報》2018年4月11日008版。，并進行破產隔離李沛珈、李愛康：《P2P 網貸平臺退出機制的國際經驗借鑒》，《科學導報》2018年12月11日B03版。。這三類思路雖然具有一定理論基礎與現實意義，但均忽視了網貸機構退出中的不完全契約問題，難以據此設計出合理完善的網貸機構退出機制。

第一類思路，參照金融機構退出機制主要存在兩方面問題問題。一方面，我國金融機構尚且缺乏完善的市場退出機制，金融機構發生風險后難以順利退出張長明：《銀行業金融機構市場退出的法律制度研究》，世界圖書出版廣東有限公司2017年版，第1頁。，現有的金融機構退出機制可能難以解決網貸機構的退出問題。另一方面，目前的監管思路將網絡借貸平臺限定為信息中介機構，現實中網貸機構的業務本質也各不相同，難以統一適用金融機構的退出機制。

第二類思路，借鑒境外網絡借貸機構退出制度的問題在于，忽略了境外網貸機構退出機制的制定基礎，未充分考慮我國實際情況。首先，“生前遺囑”制度的具體內容是，要求金融機構事先準備詳細計劃，說明如果進入接管狀態，接管人如何能快速有效地處理該銀行，目的是方便接管機構處理資產，主要適用對象是大型銀行，網貸機構參照適用＼[美＼]理查德·斯考特·卡內爾、喬納森·R.梅西、杰弗里·P.米勒著：《美國金融機構法》，高華軍譯，商務印書館2016年版，第685頁。。然而在我國的現實環境下，難以實現所有退出平臺均有機構進行接管。因此，“生前遺囑”制度雖然具有一定參考價值，但并非退出機制的核心。其次，通過存款保險解決債權人權利保護問題，在境外尚有爭議。存款保險制度建立的前提是，具有穩健的銀行系統、有效的審慎監管和充足的保險基金顏蘇：《反思存款保險制度中的道德風險問題》，《法學論壇》2015年第4期。，網絡借貸行業顯然不滿足這些前置條件。因此，英國行為監管局（Financial Conduct Authority， FCA）就明確規定，由于網絡借貸市場尚不成熟，網絡借貸平臺不屬于金融服務補償計劃（Financial Services Compensation Scheme， FSCS）的服務范圍，平臺應當使其投資者充分了解風險The FCAs Regulatory Approach to Crowdfunding over the Internet， and the Promotion of Non-readily Realisable Securities by other Media Feedback to CP13/13 and Final Rules， 3.2-3.5， 2014.。根據我國目前的情況，在網絡借貸領域引入存款保險機制，將風險轉移給存款保險機構，可能會導致更嚴重的系統性風險。最后，由監管當局接管嚴重危機平臺，會大幅提高監管成本。結合目前退出平臺的數量，缺乏操作的可行性。

第三類思路，通過破產與清算機制完成平臺的“法定退出”，局限了平臺退出方式。破產清算制度與市場退出機制不同，前者的結果是企業終止、民事主體資格消滅，是一種狀態；后者的結果主要是業務活動的終結，強調退出的整個過程。破產與清算退出僅僅是退出的一種情況，并不能涵蓋所有。雖然破產與清算制度作為一種較為成熟的體系，對網絡借貸機構退出制度的設計具有重要參考意義，但其資金成本與時間成本高昂，難以直接適用。

網絡借貸機構退出機制研究成果的弊端，其原因歸根結底在于缺乏對網絡借貸機構與出借人真實博弈關系的考察。簡單依靠已有的金融機構退出機制與破產清算制度，或引入境外網貸機構退出機制，均忽略了實際的交易成本與退出當事人的基本訴求。實踐中，網絡借貸機構的業務模式紛繁復雜，大量平臺并非單純的信息中介，決定了“一刀切”的退出機制難以解決實際問題。需要引入契約理論框架，透過退出亂象，探尋交易本質，結合網絡借貸機構退出的實際情況與我國的現實基礎，深入探討網貸機構退出機制的構建與完善。

二、契約理論下構建網絡借貸機構退出機制的必要性

根據不完全契約理論代表人物奧利弗·哈特（Oliver D. Hart）的觀點，由于在復雜、不可預測的世界中，人們不可能就未來可能發生的各種情況都作出計劃。即使能夠作出計劃，締約方也難以找到共同語言進行描述而達成協議，更難以在出現糾紛的時候向法院等外部權威證實，因此契約是不完全的。對契約進行修改和重新協商是矯正不完全契約的重要方法，然而事后的討價還價本身也是有成本的，信息不對稱導致各方達不成有效率的協議＼[美＼]奧利弗·哈特：《企業、合同與財務結構》，費方域譯，上海人民出版社、上海三聯出版社1998年版，第25-28頁。。因此，需要其他手段來彌補不完全契約的缺陷＼[美＼]奧利弗·哈特等：《現代合約理論》，易憲容、羅仲偉、徐彪等譯，中國社會科學出版社2011版，第78頁。。

契約理論為網絡借貸機構的退出問題提供了新的分析視角，有助于厘清網貸機構退出亂象背后的本質問題。從契約理論的視角來看，網絡借貸機構退出亂象頻發的根本原因在于，平臺與出借人之間就平臺退出事宜無法達成完全契約，雙方也難以通過重新協商彌補不完全契約的缺陷。因此有必要設計網貸機構退出制度，緩解不完全契約帶來的非效率問題。

（一）網貸機構與出借人難以在事前就退出方案達成一致

其一，缺乏提前就退出方案締結契約的基礎。在網貸機構和出借人的預期里，平臺的退出是小概率事件，雙方均沒有動力提前就此問題專門進行協商。從商業實踐的角度，提前就退出問題與客戶商討，可能傳遞出平臺運營不穩健的信號，打擊出借人信心。平臺為了保證資金端的穩定與充沛，即使對退出有所預測也不可能主動就該問題與出借人進行商議。因此，網貸機構與出借人沒有激勵提前就退出方案締結契約。

其二，網貸機構的退出原因難以預測。網貸機構的退出往往由多個因素導致。其中外部因素包括：監管具有不確定性監管部門對網絡借貸的監管取向從2014年的“促進互聯網金融健康發展”，到2016 年的“規范發展”和2017 年的“高度警惕”，再到2018 年“健全對影子銀行、互聯網金融、金融控股公司等監管”，經歷了從自由放任到全面趨嚴的過程。參見姚海放：《治標和治本：互聯網金融監管法律制度新動向的審思》，《政治與法律》2018年第12期。、宏觀經濟下行、網貸行業風險爆發、借款人逾期或欺詐與出借人擠兌等；內部因素包括：平臺合規與經營成本過高、平臺風控不完善、平臺轉型升級以及平臺違法犯罪等。不同的退出原因應對應不同退出方案，而退出的原因不可預測，使得網貸機構與出借人難以在事前制定完滿的退出方案。

其三，網貸機構的退出過程具有不確定性。網絡借貸退出是一個過程，意味著網貸機構將在退出狀態下持續一定時間。在此期間，可能不斷有新情況、新情勢發生，需要綜合利用訴訟、債權轉讓、債轉股、破產重整等多種方式，完成出借人的資金清退以及平臺的市場退出。在此情況下，退出方案難以一蹴而就，而是需要根據具體情況的變化不斷重新協商修改原有退出計劃。

（二）出借人數量眾多且存在利益沖突

互聯網金融具有小額、分散、涉眾的典型特點，網絡借貸涉及了數量眾多、分布在全國各地的出借人。以目前正在退出的中型平臺“金融博士”為例，其出借人數高達2177人，分布于全國14個地區根據其官方公告，其涉及預期欠款14.8億元，欺詐本金13.9億元。https：//www.jinrongboshi.com/new/webAboutus/detailInfo.htm？termId=wangzhangonggao&body=315c7db857244718b62021fb0f44a73b，2019-01-12。。很多平臺在退出中難以實現一一對賬，往往將資產端整合處理，統一清退給出借人。此時出借人之間存在權利沖突，涉及多方博弈，難以達成讓所有人都滿意的退出方案。一部分出借人基于先到先得的基礎分配思維，會競相采取行動保障自身權利；也有一部分出借人本著“搭便車”心理，消極應對，期待通過他人行為實現自身債權的清償。出借人的這兩類行為均會降低退出工作效率，貶損資產整體價值，不利于全體出借人利益的實現。此外，由于人類的決策行為會受心理、生理與社會的影響，具有有限理性。當平臺公布退出公告，部分出借人采取聚眾上訪、騷擾或威脅平臺辦公人員等非理性行為，甚至直接采取暴力手段，導致退出的效率進一步降低。

在出借人數量眾多的情況下，利益訴求不同且具有有限理性的出借人，難以形成聚合力。出借人各行其是，無效競爭，加劇了網貸平臺退出的混亂狀況，延遲了網貸平臺退出工作進度，有損于全體出借人利益。在出借人權利無法協調的情況下，難以實現不完全契約的自我矯正。

（三）信息不對稱與機會主義

網絡借貸流程的虛擬性和交易方式的特殊性導致信息不對稱問題更加突出。網貸機構作為信息優勢方，享有優先行動的主動權楊東：《互聯網金融風險規制路徑》，《中國法學》2015年第3期。。在信息不對稱的情況下，信息優勢方會采取機會主義行為，損害信息劣勢方的利益而從中獲益徐榮貞：《P2P網絡借貸平臺運營模式及風險控制思考——基于信息不對稱視角》，《財會月刊》2017年第5期。。在網絡借貸機構的退出過程中，如果缺乏有效的激勵與規制，網貸機構將利用不對稱信息將風險轉嫁給投資者。一方面，在退出方案制定的過程中，網貸機構可能隱瞞平臺的真實情況。退出方案僅僅作為一種“緩兵之計”，為平臺跑路爭取時間。在缺乏救濟與強制力保障的情況下，一無所知的出借人簽訂了退出協議，喪失了債權處置的最佳時機。另一方面，在退出方案執行的過程中，出借人難以實時了解平臺處置資產的過程。網貸機構可能會披露虛假的資產處置進度和方式，出借人無法及時發現與應對網貸平臺違反退出計劃的行為，導致出借人的處境更加惡化。

信息不對稱與平臺的機會主義行為，進一步加劇了出借人對平臺的信任危機。網貸機構與出借人難以就退出問題達成有效合意，更難以保障網貸機構遵循退出計劃有序執行。由于監督成本過高，信息不對稱與機會主義的矯正很難通過契約雙方平等協商自發形成。因此，有必要構建網絡借貸機構退出機制，通過外力介入防范機會主義行為。

三、契約理論下我國現有網絡借貸機構退出機制的不足

雖然缺乏統一、公開的網絡借貸機構退出規范文件，但我國事實上已經形成了網絡借貸機構的退出機制，主要由兩方面構成：其一是監管機構下發的整改文件以及內部《退出意見》，可從各地監管部門的實際清退行動中窺其概貌；其二是地方行業協會的“退出指引”。按照契約理論，網貸機構退出機制的重要制定目的之一，是解決平臺與出借人契約不完全的問題，主要功能應當是降低締約成本和監督成本，提供違約救濟。然而，現有退出機制過于追求“維穩”目標，忽視出借人內部關系協調，同時缺乏明確的強制力保障。在此情況下，退出機制并未改善契約不完全狀態，使得網貸平臺的退出亂象無法從根源上解決。

（一）過于強調“維穩”目標

有學者提出，我國自從2001年起即進入“全面維穩”體制。面對危機的爆發，監管機構往往在統一目標的高壓驅動下組建領導小組，采取自上而下的運動式監管方式，不計社會經濟成本和效益肖唐鏢：《當代中國的“維穩政治”：沿革與特點——以抗爭政治中的政府回應為視角》，《學海》2015年第1期。。這一現象在網絡借貸退出危機的處理上表現得尤為明顯，其結果是網貸機構與出借人制定與執行契約的成本并未實質性降低，有時甚至不必要地增加。

首先，運動式監管產生的“命令和控制”式規則，使得退出計劃難以反映網貸機構的真實意思。監管部門階段性下發《關于做好P2P網絡借貸風險專項整治整改驗收工作的通知》、《關于開展 P2P 網絡借貸機構合規檢查工作的通知》等“專項行動”文件，追求“短平快”完成備案制整改與不符合備案要求的網貸平臺的清退工作。這種運動式監管方式具有倉促性、被動性，整治結果具有反彈性，可能會破壞法治的公平原則，監管績效也十分低下許多奇、唐士亞：《運動式監管向信息監管轉化研究——基于對互聯網金融風險專項整治行動的審視與展望》，《證券法苑》2017年第4期。。地方監管部門為了完成上級下達的任務，往往強行要求平臺在規定時間內完成清退。平臺與平臺負責人迫于監管壓力，制定事實上難以履行的退出計劃。大量平臺負責人承諾以個人資產兌付出借人，卻最終以跑路告終。

其次，刑事手段前置，不利于出借人權利的保護。刑法作為最嚴厲的法律，應當保持謙抑性劉憲權：《論互聯網金融刑法規制的“兩面性”》，《法學家》2014年第5期。。然而，在網絡借貸機構退出的過程中，刑事司法機關常常被推到“沖鋒陷陣”的最前線。刑法的過度介入，不利于按照市場規律處置資產。公檢法部門并非資產處置的專家，也難以像平臺負責人一樣了解網貸機構業務的實際情況。在資產處置上過于追求速度，難以實現資產的真實價值，最終不利于出借人利益的保障。

最后，平臺的合規義務過重，增加了平臺退出的成本。為實現“維穩”的目標，九個地互金協會“退出指引”，均重點規定了平臺對監管機構、行業協會的報送義務。其中五個地方將“維護金融和社會穩定”作為制定目的，八個地方將“穩妥”、“有序”作為退出工作原則。退出工作小組的工作內容除了資產的處理與清退，還包括客戶安撫、應對處理不穩定因素與維護社會穩定、引導出借人理性維權等。這些超出必要限度的報送義務與缺乏依據的維穩義務，導致退出平臺的資金成本、人力成本與時間成本被人為提高。

（二）缺乏有效的出借人協作機制

網絡借貸機構的退出涉及眾多出借人，出借人內部難以形成合力，缺乏與網絡借貸機構平等協商的實質能力。因此，網絡借貸機構退出機制應當重點關注出借人協作機制的設計，提高出借人的談判能力，化解利益沖突，增進信任關系。通過建立出借人委員會來表達出借人集體意志，是較為有效的出借人協作機制。然而監管部門對此并未充分重視，未就出借人內部協調問題予以規定。地方行業協會制定的“退出指引”雖然對出借人委員會有所涉及，但存在較大問題。出借人協作機制的不足，出借人難以有效參與退出方案的制定并監督退出計劃的執行。

其一，設立出借人委員會的標準不一。北京、廣州和廣東規定可以建立出借人委員會，安徽與上海則要求需要建立出借人委員會，浙江和深圳僅要求不良資產壓力過大的網貸機構建立出借人委員會。在此情況下，大量平臺缺乏動力設置出借人委員會，僅簡單選舉部分出借人代表，出借人仍然缺乏與網貸機構平等談判與監督退出計劃執行的實力。

其二，缺乏出借人委員會成員產生標準與程序。目前出借人委員會成員產生的標準與程序往往由平臺自行制定。一般標準包括出借金額、專業技能、空閑時間等。一般程序是，先由出借人自薦，再由全體出借人投票或平臺自行選擇。依照平臺自行制定的標準與程序，完全在平臺操控下產生的出借人代表，可能難以反映出借人的真實意愿。平臺可能會與出借人代表私下再行協商，先行瓜分資產。而出借資金額度的要求，也導致借人委員會成員類型單一以公布出借人委員會成員具體信息的網貸平臺為例，幫友貸要求債權人委員會代表的賬戶金額必須大于10萬；金融博士平臺最終選舉出的出借人委員會成員，最低投資額為20萬，最高為1755萬；可溯金融平臺最終選舉出的出借人委員會成員，最低投資額為8萬，最高為410萬。。大額出借人與小額出借人具有不同的利益訴求，出借人委員會難以代表全體出借人的利益。

其三，對出借人委員會的職能規定存在問題。一方面，部分互金協會對出借人委員會的職能規定過于籠統。例如，北京和廣州僅將出借人委員會的職能簡述為“出借人反饋與表決渠道”，浙江與深圳并未規定其具體職能。另一方面，部分互金協會賦予出借人委員會不恰當的職能。例如，廣東和上海要求出借人委員會協助進行“維穩”性質的工作《廣東省網絡借貸信息中介機構業務退出指引》第16條：“網貸機構可引導出借人代表組成出借人監督委員會，主要負責……協助應對群體性事件、維護社會和諧穩定”；《上海市網絡借貸信息中介機構業務退出指導意見》第6條：“出借人委員會作為出借人代表參與平臺退出進程，具體職權包括……在退出期間，協助退出工作小組安撫出借人情緒，遏制和化解各類不必要的問題及矛盾，盡力促使退出方案穩步推進”。。安徽互聯網金融協會賦予出借人委員會“參與平臺退出期經營”的職能，這一職能允許僅由部分出借人組成的出借人委員會直接參與資產的處置，極有可能引發道德風險例如，2016年6月發布退出公告的網絡借貸平臺四達投資，在退出初期即建立“投資人監督委員會”入駐平臺，由投資人組成，負責監督資產處置、資金回款等各項事宜。然而在第九次現金分配工作中，投資人監督委員會中的財務監督組成員利用職務便利私自回款，先行清償了自身債權。根據四達投資官方網站公告以及網貸天眼相關新聞整理。https：//www.sidatz.com/shownews.aspx？articleid=623，https：//www.p2peye.com/thread-849725-1-1.html，2019-01-12。。

（三）缺乏制約與保障機制

按照契約理論，為了確保契約可被執行，需要一種有效的制約與保障機制。因此，網絡借貸機構退出機制應當重點關注制約與保障機制的設計，降低出借人的監督成本，促使契約有效執行。主要方式包括，引入第三方機構參與并監督清償方案的制定與執行，以及匹配明確的責任與罰則體系。然而目前的退出機制在此問題上存在較大缺陷，無法從實質上保障出借人的利益。

一方面，第三方機構的地位不明。實踐中，參與平臺退出的第三方機構，一般僅受平臺委托處置資產，不具有獨立性，無法對平臺的退出工作進行有效監督。目前，監管部門對此尚無規定，行業協會“退出指引”僅要求第三方機構需作為退出小組成員（5地），參與資產處置（6地），但仍將第三方機構的聘任權交給網貸機構，第三方機構的獨立性難以保障上海互金協會雖然要求“各專業機構人員應充分發揮自身專業優勢，獨立、公允、客觀、勤勉盡責地提供專業服務”，但其聘任是由網貸機構牽頭成立的退出工作小組決定，仍然缺乏實質獨立性。《上海市網絡借貸信息中介機構業務退出指導意見（試行）》第7條：“退出工作小組應當聘請具有專業資質的第三方律師事務所、會計師事務所參與退出工作小組開展相關工作……第三方專業機構應當指派熟悉網貸業務、監管規則的專業人員為退出工作小組提供專業服務。各專業機構人員應充分發揮自身專業優勢，獨立、公允、客觀、勤勉盡責地提供專業服務……”。僅有安徽互金協會“退出指引”規定，由網貸機構管理層和出借人委員會組建的共同委員會確定“是否聘請專業的會計師事務所進行專項審計，在退出期結束后再進行專項審計，并據此確定投資人分配方案”《安徽省網絡借貸退出指引（試行）》第6條：“網貸機構可成立共同委員會，由網貸機構管理層和出借人委員會代表共同經營，主要經營目的是存量項目的化解，待化解完畢，進入破產清算程序。共同委員會可確定是否聘請專業的會計師事務所進行專項審計，在退出期結束后再進行專項審計，并據此確定投資人分配方案。方案需共同委員會投票通過。”。遺憾的是，該共同委員會設立的目的是為平臺破產服務，僅用于會計師事務所的聘請，具有局限性。第三方機構獨立性的喪失，限制了其在退出過程中的作用。第三方機構很難做到完全公允，出借人也難與其建立信任關系，無法形成有效的制約監督機制。

另一方面，缺乏明確的配套罰則。網絡借貸機構退出機制需要配套罰則，否則就會落入“沒有牙齒”的窘境。然而在網絡借貸領域，目前級別最高的《網貸辦法》僅籠統地規定，網貸機構違反法律法規與網貸相關監管規定的依照法律法規的處罰規定處罰，未做處罰規定的，監管部門的監管措施限于“監管談話、出具警示函、責令改正、通報批評、將其違法違規和不履行公開承諾等情況記入誠信檔案并公布”，行政處罰限于“警告、人民幣3萬元以下罰款”《網貸辦法》第40條：“網絡借貸信息中介機構違反法律法規和網絡借貸有關監管規定，有關法律法規有處罰規定的，依照其規定給予處罰；有關法律法規未作處罰規定的，工商登記注冊地地方金融監管部門可以采取監管談話、出具警示函、責令改正、通報批評、將其違法違規和不履行公開承諾等情況記入誠信檔案并公布等監管措施，以及給予警告、人民幣3萬元以下罰款和依法可以采取的其他處罰措施；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”。這種懲罰方式相對較輕，難以對網貸平臺形成有效威懾。而地方行業協會制定的“退出指引”僅為行業自律規范，不能作為處罰依據。此外，由于缺乏明確的處罰與入罪標準，實踐中監管機構與刑事司法部門往往“以成敗論英雄”。更加注重清退的結果，不關注清退的過程是否合法合規，打擊了“誠實但不幸”的網絡借貸機構從業者的積極性。這種方式可能會懲罰無辜者，阻止有利于社會的行為，導致執法處于次優狀態。

四、契約理論下網絡借貸機構退出機制的構建方向

如果不符合自發的私人秩序，網絡借貸機構退出機制的作用將被大大限制。因此，網絡借貸機構退出機制的構建應當以解決網貸機構與出借人的契約不完全問題為目標，著力降低締約與監督成本。通過構建完善出借人協作機制，提高出借人的談判能力與監督能力，提高重新磋商的效率。同時，需提供制約與保障機制，監督退出計劃的執行，重點防范欺詐與脅迫等機會主義行為。

（一）以解決網絡借貸機構與出借人的契約不完全問題為主要目標

防范網絡借貸機構退出引發的系統性風險，的確是監管機構需要重點關注的問題。然而，單純以“維穩”為主要目標，會扭曲真實的市場運行規律，也加劇監管部門處理風險的責任和壓力有學者認為，現行金融監管體制下，金融監管部門同時承擔金融發展的責任。風險事件的暴露先入為主被認為是金融發展的失敗，是監管主體的責任。造成金融監管部門不愿意風險暴露，而愿意多方配合進行救助和風險兜底。使得政府兜底的剛性兌付成為一種慣例和全民普遍預期的潛規則，進一步加劇了金融監管部門的責任和壓力，使得金融監管部門愿意為了維護局部金融安全和社會穩定，免除自身監管責任而犧牲市場機制。參見王志成、徐權、趙文發《對中國金融監管體制改革的幾點思考》，《國際金融研究》2016年第7期。。在此模式下，出借人的利益難以得到真正意義的保護，系統性風險也無法妥善化解。需要轉變退出機制設計的出發點，以解決網貸機構與出借人的契約不完全問題為主要目標，發揮退出機制對不完全契約的補充作用，降低退出成本。

首先，以發揮不完全契約的補充作用為核心。“維穩”目標下的運動式監管方式與“控制和命令式”監管規則，是根據監管機構的監管邏輯設計的退出機制。而從解決網貸機構與出借人不完全契約問題著眼，退出機制應當是對退出當事人不完全契約的有效補充。第一，監管機構應充分尊重退出當事人的意思自治，不通過命令或“隱性”的強制力要求平臺及其負責人進行剛性兌付，引導出網貸機構與出借人作出真實意思表示。第二，制定信息披露指引，要求網絡借貸機構進行真實、完整、準確的披露，確保出借人能夠在了解情況的基礎上作出選擇。第三，提供基礎的退出計劃與清退方案標準化模板，降低當事人締約成本。第四，統一退出相關詞匯及其含義，如明確“退出”和“退出期間”等詞語的定義，進一步降低當事人的協商成本。

其次，謹慎采用刑事手段處理網絡借貸機構的退出問題。隨著我國金融市場的不斷發展，金融刑法的價值理念也由單一的保護金融管理秩序，轉變為同等注重投資者利益的保護王勇：《互聯網時代的金融犯罪變遷與刑法規制轉向》，《當代法學》2018年第3期。。由于我國長期存在“重刑輕民”的意識，人們相信依靠公權力手段更能揭示案件事實張衛平：《民刑交叉訴訟關系處理的規則與法理》，《法學研究》2018年第3期。。當事人也期待依靠刑事訴訟程序，更加高效地一并解決其民商事訴求。在這種觀念下，出借人往往輕率選擇報案，給刑事司法部門處于也帶來不小壓力。刑法的介入應當具有適當性和必要性，必須基于維護公共利益和社會秩序的需要，在能采取其他法律方式干預的，盡量不選擇刑事手段廖天虎：《論P2P 網貸的刑事法律風險及其防范》，《中國政法大學學報》2018年第1期。。因此，在退出過程中，除非網絡借貸機構存在嚴重的犯罪嫌疑，否則公安不宜強制介入。應當堅持民商事優先的原則，引導出借人優先采取自力救濟。

最后，設置合理適度的合規要求。從公共管理的角度，要求平臺在退出過程中滿足一定合規要求具有合理性。然而“維穩”目標下的合規要求過重，提高了網貸機構的退出成本，最終可能損害全體出借人的利益。從解決網絡借貸機構與出借人的契約不完全問題目標出發，網貸機構及其相關責任人的合規義務應當合理、適度。要求網絡借貸機構向監管部門報送的材料與退出進度的匯報，應當以平臺向出借人披露的信息為主。監管部門可以在此基礎上有所增加，但不可給平臺施加過重負擔，避免退出門檻的不當提高。

（二）以出借人委員會為切入點構建出借人協作機制

在出借人人數眾多、分布廣泛且存在普遍利益沖突的情況下，由全體出借人集體表決成本過高，難以平衡各方利益，達成有效意見。出借人委員會是可行的出借人協作方式之一，能夠實現全體出借人像一個人那樣行動。出借人委員會與網絡借貸機構存在對立關系，因此不能僅僅依靠網絡借貸機構自發組織建立出借人委員會。需要在兼顧公平與效率的基礎上，明確出借人委員會的設立規則，明晰成員選任標準與程序，厘清出借人委員會的職權范圍。

其一，出借人委員會的設立應當根據網絡借貸機構的實際情況，由全體出借人決定。一方面，設立出借人委員會是有成本的，不宜強制要求所有網貸機構在退出過程中均設置出借人委員會。部分網絡借貸機構單純因轉型升級的需要選擇退出市場，不存在不良債權，并按照退出前的運營方式提前完成全體出借人的資金清退。還有一些純粹的信息中介類平臺，能夠在成本較低的條件下完成借款人與出借人資金的一一對應。對于這些平臺，其出借人之間不存在嚴重利益沖突，也不需要與網絡借貸機構進行復雜的協商，沒有必要設立出借人委員會。另一方面，出借人委員會設立目的是代表全體出借人的利益，因此應當由全體出借人決定是否設立。網絡借貸機構應當向出借人充分告知，按照平臺目前狀況建立出借人委員會的利弊，搭建表決機制，由全體出借人投票決定。

其二，明確出借人委員會成員選任的標準與程序。在出借人委員會成員的選任標準上，需要充分考慮小額出借人的利益。大額出借人的出借金額高，更有動力參與并監督網絡借貸機構的退出工作，但同時也有侵吞小額出借人利益的激勵。因此，需要退出機制明確要求出借人委員會成員中必須有小額出借人代表，以保證出借人委員會能夠代表各類出借人的利益訴求。在出借人委員會成員的選任程序上，應當由符合要求的出借人自行申請，全體出借人投票決定。避免由網絡借貸機構完全操控出借人委員會成員的確定，喪失出借人委員會應當具有的作用。

其三，確定出借人委員會的職權范圍。一方面，出借人委員會的主要職能是，向網絡借貸機構反映全體出借人的訴求，以及向出借人反饋其已知的退出工作進度與狀況。出借人委員會設立的目的是為了便利全體出借人意見的表達與協調，而非協助監管部門或網絡借貸機構穩定出借人情緒。因此，出借人委員會協調出借人內部關系，僅以減少不必要的退出成本與提高退出效率為目的，以避免個別出借人非理性行為為限度。另一方面，出借人委員會對網貸機構退出過程中的管理、資產處置與分配僅應起到監督作用。為了避免道德風險，出借人委員會即使參與管理、資產處置與分配工作，也僅以履行監督義務為必要，不得直接接觸資產。

（三）制定并完善制約與保障機制

在網絡借貸機構的退出問題上，如果面對的是簡單退出場景，出借人委員會足以形成對網絡借貸機構的有效制約。但實踐中大量網絡借貸機構的退出是復雜的，比如部分平臺會異化為信用中介或類信用中介，與出借人形成較為復雜的債權債務關系。此時，單純依靠出借人委員會難以形成有效制約，需要獨立第三方機構的介入，同時匹配明確適當的責任與懲罰機制，為退出契約的制定與執行提供強制力保障。

引入獨立第三方機構，以實現全體出借人利益的最大化為目的介入退出過程，有利于補充并完善網絡借貸機構退出的制約機制。由于監管機制是人類設計的產物，受制于人的知識與經驗的局限性，難以達到長期演進的法律所具備的健全程度。因此，網貸機構退出第三方制約機制的設計，可以部分參考與網絡借貸具有相關性的破產法中有關破產管理人的規定。首先，地方互聯網金融行業協會可在此過程中發揮類似法院的作用。網絡借貸機構的退出不同于破產，沒有必要直接引入成本高昂的司法程序。地方互聯網金融協會基于其日常工作，更加了解本地網絡借貸市場的情況，由其進行獨立第三方機構的選任更加契合退出各主體的實際需求。可以由地方行業協會根據律所、會計師事務所等專業機構申請，編制第三方機構名冊，指定機構參與退出，并指定基本報酬方案。其次，是否引入第三方機構參與退出，應由網貸機構與出借人委員會經平等協商后決定，或由監管機構直接進行指令。最后，第三方機構應當以全體出借人利益最大化為目的，忠實且勤勉地履行職責，并接受互聯網金融協會、全體出借人與出借人委員會的監督。除了第三方履約機制外，公共強制性履行機制也是解決不完全契約問題必不可少的環節。制定并完善保障機制，除了需要提高網絡借貸相關規定的法律層級，對法律責任予以明確外，更重要的是從對退出結果的關注轉變為對退出過程的關注。契約理論下，市場期望的監管與法律機制所應具備的重要作用之一是防范欺詐與脅迫Alan Schwartz，“Contract Theory and Theories of Contract Regulation”， Revue d économie industrielle，January 2000.。因此，網絡借貸退出的保障機制應當重點關注網絡借貸機構在退出過程中，利用信息不對稱的機會主義行為。需要對不履行信息披露義務、欺詐、脅迫等行為施以嚴厲處罰措施。通過匹配違約責任與嚴厲的罰則，提高網絡借貸平臺采取機會主義行為的成本。為退出契約的執行提供強有力的保障，最終實現對互聯網金融市場的正向引導。

結 語

金融監管應當遵循金融運行的基本規律，從源頭上防范金融風險。然而，在金融發展與金融安全的雙重目標下，金融監管往往陷入進退維谷的境地。這一困境在網絡借貸機構的退出問題上尤為明顯——早期松弛的監管思路以及缺失的退出機制，使得大量網貸機構無序退出，出借人損失嚴重。而目前強監管的環境，以及嚴苛的退出機制，也并未從真正意義上解決網貸機構的退出問題。契約理論透過復雜的金融亂象，聚焦于當事人之間的契約問題，有利于厘清問題的本質，為網絡借貸機構退出機制的設計提供新的視角。網絡借貸退出危機的根源在于契約的不完全性，因此退出機制的構建也應從解決不完全契約引發的非效率角度出發，降低當事人締約與再協商成本，通過建立出借人委員會提高出借人的談判能力與監督能力，制定并完善制約與保障機制。在符合網絡借貸機構退出的市場邏輯的情況下，保護出借人利益，降低退出風險。

（責任編輯：李林華）

Abstract： Its difficult to get an agreement between the P2P lending platform and the lenders in advance， and there are conflicts of interest among a large number of lenders. Also， information asymmetry may lead to opportunism. Therefore， the essential problem about the exit of P2P lending platform is the inefficiency due to the incomplete contract. The existing regulation emphasizes the stability of the financial system too much， ignoring the coordination， restriction and enforcement of lenders， and it is not able to solve the incomplete contract problem. The desirable exit mechanism is supposed to settle the incomplete contact problem between the platform and the lenders as well as reduce the cost of contracting and supervision. By establishing the lenders' committee， lenders could improve their ability of negotiation and therefore enhance the efficiency of transaction. At the same time， there should be some mandatory rules to deter fraud and duress.

Keyword： P2P Lending； Market Exit Mechanism； Contract Theory； Incomplete Contract