淺析附條件不起訴的認定與適用

江飛波

摘要：附條件不起訴是對未成年人刑事犯罪處罰非刑罰化的處理，其符合教化、挽救未成年人的刑事政策方向，且在客觀上起到了審前程序分流和節約司法資源的作用。檢察院對附條件不起訴的認定與適用是決定未成年犯罪嫌疑人的處罰教育方式，其應本著特別預防、減少對犯罪嫌疑人的傷害，促成未成年犯罪嫌疑人社會復歸的原則進行。

關鍵詞：附條件不起訴；未成年人；附條件不起訴的適用

2012年新修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》增設了未成年人附條件不起訴制度，附條件不起訴的確立在充實了不起訴制度的基礎上為不法未成年人重新融入社會提供了新法律途徑。

1 附條件不起訴的理論實踐基礎

附條件不起訴是指“檢察機關在案情清楚的情況下，針對犯罪情節較輕的未成年人設定一定條件來暫時性地不予起訴，待特定期限內的表現來決定是否終止訴訟程序的不起訴制度”，其是檢察機關行使公訴權的重要組成部分。如今對于公訴權的內涵，基本一致認為應包含起訴權、不起訴權和抗訴權。

實務中，附條件不起訴相比普通不起訴則有所不同，其需作出兩次決定，且這兩次決定的法律效果迥異。第一次決定在審查起訴完畢后作出，檢察院認為案件符合附條件不起訴適用條件，在聽取各方意見后，可作出附條件不起訴決定。這里的“決定”與其他案件中審查起訴后作出的“決定”存在本質差異，它以實體性處遇措施為組成部分，包括義務負擔、保護處分等內容。第二次決定是考察期限屆滿作出的起訴或者不起訴決定。此時的“決定”與其他案件中審查起訴后作出的“決定”無本質差異，都是對案件的程序性處理。

附條件不起訴在由檢察院適用中，被指責為“侵犯法院審判權”，主要是第一次決定涉嫌對法院審判權侵犯，因為其包括對犯罪嫌疑人實體性權益的處決。從正當程序出發，附條件不起訴存在侵犯法院審判權之虞。但若放棄附條件不起訴，未成年人只能面臨定罪量刑的不利結局，被貼上犯罪者“標簽”，產生“因犯罪而犯罪”的惡性循環。因此，附條件不起訴“侵犯法院審判權”的不正義，可避免未成年人刑事審判導致惡性循環的更大不正義，這是其存續的正當根基。

2 附條件不起訴的認定基礎

如果不問犯罪的具體情節，只要具備犯罪追訴的事實與法律要件，則一律加以追訴，那么這樣是不符合具體的正義，也有失刑事政策的具體妥當性。因此，是否發動刑罰，應依犯罪人的具體情況而定。對于心智和生理發育不完全的的未成年人來說，更應具體對待。附條件不起訴制度因此應運而生，其較之酌定存疑不起訴以及緩刑、假釋制度來說更為優越，更能鼓勵犯人自信復歸社會。刑罰并非唯一能震懾罪犯、預防未成年人犯罪的方法，有罪必罰的原則也非絕對。

但是，另一方面檢察機關在附條件不起訴認定裁量之際，也不能僅單面側重于犯罪嫌疑人個人特別預防。通過刑事程序實現國家刑罰權，仍具有維護社會秩序的機能。因此，檢察機關裁量是否附條件不起訴時，還應同時斟酌個案情節及公共利益，在裁量的基準上，形成以特別預防為基礎，而兼顧一般預防的模式。

3 附條件不起訴的認定標準

《刑事訴訟法》第271條規定了附條件不起訴需滿足6個嚴格的適用條件。需要指出，條件中“犯罪行為可能判處一年有期徒刑以下刑罰”的“可能判處”應注意是可能做出的宣告刑判斷，而不是指法定最高刑。那么根據這一理解，《刑法》所規定的可能判處有期徒刑一年以下刑罰的犯罪，實際上所可能包括的犯罪范圍至少是所有法定最高刑在3年以下有期徒刑的犯罪，甚至還可能是超過這一限制的犯罪。對于犯罪輕微而又能夠教化挽救的未成年人，出于對其今后成長的考慮，對其本來的有罪行為，暫時不以起訴處理，如果在考驗期內能夠完全消除對社會的危險性，即對其不以犯罪論處，這既符合我國未成年人犯罪的刑事政策，同時對刑法公正價值又沒有明顯的損害。然而如果一個未成年人所實施的犯罪行為，即使考慮各種從輕、減輕情節后，也還需要判處3年有期徒刑，那就說明其犯罪行為對于社會的實際危害已經到了比較嚴重的危害程度，這種情況下，如果還給予其不以犯罪論處的機會，就可能導致許多危害甚大的行為無法給予應有的刑事否定評價，因而嚴重損害刑法公正價值。同時，有縱容其他未成年人實施同種危害行為的作用，不利于實現刑罰一般預防目的的實現，也會損害刑法的尊嚴。立法機關在規定這一要件時，也是慎重考慮的。

為規范和指導實踐中附條件不起訴裁量權的運用，給司法實踐提供相對清晰、具體的操作準則，我國相關司法職能部門有必要以司法解釋或內部規范的方式，明文例舉或作除外規定附條件不起訴的認定標準。具體地講，應審酌以下事項：第一，關于未成年行為人本身的事項，檢察機關應斟酌行為人的年齡、求學狀況、個性、品格、習慣以及生活經歷、家庭環境等事項。第二，關于犯罪的情狀，檢察機關應斟酌個案的犯罪動機、目的、方法、有無計劃性、犯罪態樣的殘暴性、與被害人的關系以及對社會的影響、有無模仿性等事項，也即著眼于犯罪行為本身的價值判斷。第三，關于犯罪后的事項，包括犯罪所造成的危險或損害以及犯罪后的態度。例如事后有無后悔之情、對被害人有無賠償、謝罪或修復被害的努力情形以及有無逃亡或湮滅證據的情況等。

4 如何更好的適用附條件不起訴

附條件不起訴制度從2012年適用以來，其本身表現出了具有極大發展空間。為實現其預期功能和立法目的，有必要采取相應措施提高適用率。

4.1 強化專題法律教育培訓，糾正檢察官認識誤區，樹立正確司法理念

正確理解新刑訴法中關于附條件不起訴的規定，掌握立法價值取向，樹立未成年人刑事司法的“關愛”理念，是實踐適用附條件不起訴的前提。實踐中該附不附，直接造成附條件不起訴適用率低。有必要組織未成年人刑事案件訴訟程序、附條件不起訴等相關法律制度的專題培訓，糾正檢察官認識誤區，指引和規范附條件不起訴適用。

4.2 消除司法體制障礙，提高檢察官適用積極性

強化專題教育培訓解決主觀問題，消除司法體制障礙解決客觀問題。首先，取消將附條件不起訴作為對偵查人員的不利考核指標。偵查人員應轉變“重懲罰、輕保護”理念，積極配合檢察官適用附條件不起訴。其次，取消將涉訴信訪作為對檢察官不利的考核指標。由于檢察官在適用附條件不起訴過程中，不愿意承擔涉訴信訪風險，會將賠償被害人、獲得被害人諒解等監督考察措施前置為適用條件，阻礙了附條件不起訴在實踐中的適用。最后，增強檢察官獨立性、自主性。在未成年人刑事案件中適用附條件不起訴應成為常態，無必要都報請檢察長或者檢察委員會決定。在適用附條件不起訴的案件中，減少簽批手續，降低提交檢委會討論的案件數量，簡化辦案流程，增強檢察官適用附條件不起訴的積極性。

4.3 健全社會支持體系，降低檢察官工作負荷

在適用附條件不起訴過程中，辦案檢察官需查閱卷宗、訊問未成年犯罪嫌疑人、征求公安機關及被害人意見、向有關領導匯報、社會調查、監督考察等眾多事務。這些事務，有些可在消除司法體制障礙中解決，比如減少簽批手續，有些則需借助于社會支持體系，比如社會調查和監督考察。為確定個別化監督考察措施，需進行社會調查。缺乏社會學、教育學、心理學等相關專業知識，社會調查很難展開，其應由社會專業機構或者人員完成，以促進監督考察措施的科學性和準確性。監督考察亦應交由社會專業機構，或者至少由社會專業機構協助，有利于監督考察的專業化、科學化，也有利于降低檢察官工作負荷。

附條件不起訴這一尚屬新生制度本身具有極大的可“塑造”性，檢察機關應該為附條件不起訴提供良好的“成長”環境和發展空間，好的制度我們要努力促進其往更好的方向發展。為此，我們還有很長的路要走，還有很多的問題要去解決。

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（作者單位：西北政法大學刑事法學院）