主題：對“不是必須立即執(zhí)行”的理解

文◎彭新林張鯤

主題：對“不是必須立即執(zhí)行”的理解

文◎彭新林*張鯤*

案名：戴某間諜罪案

[基本案情]

戴某，男，1975年4月24日，漢族，浙江省奉化市人，中專文化，1995年12月入伍，原屬中國人民解放軍某部一分隊排長，中尉軍銜。2006年4月，戴某通過互聯(lián)網(wǎng)與臺灣間諜組織取得聯(lián)系，隨后按該組織代理人林某的要求，于同年11月25日晚在江蘇省無錫市一家網(wǎng)吧，通過互聯(lián)網(wǎng)將116份軍事秘密電子文檔提供給林某，其中有9份屬于絕密級、35份屬于機(jī)密級、55份屬于秘密級，臺灣間諜組織為此先后支付82160元給戴某作為酬金。

[訴訟過程]

2007年7月20日，南京軍區(qū)軍事檢察院以[2007]軍檢刑訴字第4號起訴書指控被告人戴某犯為境外竊取、非法提供軍事秘密罪，依法向南京軍區(qū)軍事法院提起公訴。南京軍區(qū)軍事法院于2008年1月28日以（2007）軍寧刑初字第4號刑事判決書作出一審判決。判決認(rèn)定被告人戴某主動與臺灣間諜組織勾連，為其提供大量軍事秘密，其行為已構(gòu)成間諜罪，情節(jié)特別惡劣，危害特別嚴(yán)重。按照《中華人民共和國刑法》第110條第（一）項、第113條第1款、第57條第1款、中央軍委《關(guān)于剝奪犯罪軍人軍銜的規(guī)定》第2條第1款的規(guī)定，以間諜罪判處戴某死刑，剝奪政治權(quán)利終身；剝奪戴某中尉軍銜。判決宣告后，被告人戴某不服，認(rèn)為一審判決量刑太重，遂依法向解放軍軍事法院提起上訴。解放軍軍事法院于2008年4月7日以（2008）軍刑終字第3號刑事裁定書作出二審裁定，裁定駁回上訴，維持原判。經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，戴某于2008年9月5日被執(zhí)行死刑。

[爭議問題]

本案存在的主要爭議問題是：如何理解“不是必須立即執(zhí)行”？應(yīng)否判處戴某死刑立即執(zhí)行？下面筆者圍繞本案著重對上述爭議問題進(jìn)行分析。

[裁判理由之法理評析]

（一）對“不是必須立即執(zhí)行”的理解

刑法典第48條第1款規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期兩年執(zhí)行”。可見，“罪行極其嚴(yán)重”是我國死刑適用的總體標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)不僅從一般意義上劃定了死刑的適用范圍和確立了死刑裁判的一般根據(jù)，而且對于認(rèn)定刑法典分則中規(guī)定的具體死刑罪名適用的條件，具有重要的導(dǎo)向功能。關(guān)于“罪行極其嚴(yán)重”的含義，應(yīng)從主客觀相統(tǒng)一的立場上去理解，應(yīng)當(dāng)是指犯罪的性質(zhì)極其嚴(yán)重、犯罪的情節(jié)極其嚴(yán)重、犯罪分子的主觀惡性和人身危險性極其嚴(yán)重。戴某間諜案中，無論是一審、二審還是最高人民法院復(fù)核，在認(rèn)定戴某屬于“罪行極其嚴(yán)重”的犯罪分子這一點(diǎn)上是一致的，這是適用死刑的總標(biāo)準(zhǔn)。如果不屬于罪行極其嚴(yán)重，是不可能判處死刑（包含死緩）的。問題的核心是戴某是否屬于“不是必須立即執(zhí)行”的犯罪分子，這才是爭議的焦點(diǎn)。“不是必須立即執(zhí)行”是適用死緩的實質(zhì)條件。對于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，在哪些情形下才屬于“不是必須立即執(zhí)行”的呢？刑法并沒有明確規(guī)定。有學(xué)者指出：“正是由于法律規(guī)定的不明確性，導(dǎo)致了在理論上和司法實踐中，對死緩適用的標(biāo)準(zhǔn)在理解和把握上出現(xiàn)了比較嚴(yán)重的混亂。這方面最為明顯的就是降低死緩適用的標(biāo)準(zhǔn)和將死緩制度作為處理疑案的便捷手段。”［1］斯言誠哉！至于如何把握“不是必須立即執(zhí)行”的標(biāo)準(zhǔn)，刑法學(xué)界可謂見仁見智。限于篇幅，在此不贅。從司法實踐的情況看，屬于“不是必須立即執(zhí)行”的犯罪分子，大致可分為四種情形：一是基于犯罪分子具有法定從寬情節(jié)而不殺。如犯罪分子犯罪后投案自首、立功等，一般不判處死刑立即執(zhí)行。二是基于犯罪分子具有酌定從寬情節(jié)而不殺。事實上，司法實踐中大部分“不是必須立即執(zhí)行”的情形都是因為犯罪分子具有一貫表現(xiàn)好、認(rèn)罪態(tài)度好、退贓、被害人過錯等酌定從寬情節(jié)。三是基于證據(jù)方面存在瑕疵而不殺。如對于符合“兩個基本”［2］，但仍有個別影響犯罪危害程度的事實未查清或不可能查清的，或者同案犯間的罪責(zé)未查清或者難以查清的，依照“疑案從輕”的原則，在量刑時留有余地，不判處死刑立即執(zhí)行。四是基于刑事政策的需要而不殺。具體來說，就是基于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和“嚴(yán)格控制和慎重適用死刑”的死刑政策，而對罪當(dāng)判處死刑的犯罪分子在量刑時留有余地。諸多如罪當(dāng)判處死刑，但基于犯罪分子系外國人、僑胞、僑屬、少數(shù)民族、宗教人士等而不殺的，或者考慮到國家整體利益需要或者情有可原等而不殺的，就屬于這種情形。總的說來，上述這四類屬于“不是必須立即執(zhí)行的”情形，還存在諸多“彈性”和“模糊”之處，缺乏規(guī)范性。到底選擇“殺”還是“不殺”，最終仍取決于法官的綜合判斷和權(quán)衡。關(guān)于如何準(zhǔn)確把握死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，以及如何對具體犯罪準(zhǔn)確、妥當(dāng)?shù)剡m用或者不適用死刑，什么是“可殺可不殺”，什么又叫“非殺不可”，最高人民法院至今都沒有出臺明確的規(guī)定，致使死刑的適用缺乏明確、細(xì)致和具體的司法規(guī)則，戴某間諜案其實也暴露出死刑規(guī)范用語模糊之弊。應(yīng)當(dāng)說，死刑的司法適用缺乏明確、全面的實體法方面的司法規(guī)則或者說死刑適用指導(dǎo)意見，不僅難以保證死刑裁量的公正和慎重，而且也不利于嚴(yán)格限制和減少死刑的適用。正是如此，筆者認(rèn)為，最高人民法院有必要盡快出臺典型死罪的死刑適用指導(dǎo)意見，對司法實踐中典型死罪“不是必須立即執(zhí)行”的常見情形予以規(guī)范。當(dāng)然，規(guī)范時應(yīng)注意在總結(jié)相關(guān)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，從主客觀相統(tǒng)一上考慮，仔細(xì)分析甄別，對“不是必須立即執(zhí)行”的常見情形進(jìn)行準(zhǔn)確而科學(xué)的歸納。這樣就可以有效地統(tǒng)一全國法院對死緩標(biāo)準(zhǔn)的把握，從而更好地區(qū)分死刑立即執(zhí)行與死刑緩期兩年執(zhí)行的界限。

（二）應(yīng)否判處戴某死刑立即執(zhí)行

綜觀全案分析，筆者認(rèn)為，戴某所犯罪行雖然相當(dāng)嚴(yán)重，理當(dāng)判處死刑，但戴某確實存在諸多可以不判處立即執(zhí)行死刑的情節(jié)，屬于“不是必須立即執(zhí)行”的犯罪分子，在量刑上是可以留有余地的。具體分析如下：

首先，從本案危害結(jié)果造成的具體情況看。被告人戴某為敵特間諜機(jī)關(guān)搜集并提供軍事秘密雖然情節(jié)相當(dāng)嚴(yán)重，但他與敵特間諜機(jī)關(guān)代理人接觸和實施提供軍事秘密之犯罪行為的過程中，早已被我國家安全機(jī)關(guān)所監(jiān)控。如果國家安全機(jī)關(guān)予以及時制止和防范，本案中有關(guān)的軍事秘密就不會如此輕而易舉地被搜集或提供，臺灣情報機(jī)關(guān)獲取我軍事秘密的圖謀也勢必難以得逞，因而軍事秘密被敵特機(jī)關(guān)獲知的嚴(yán)重危害結(jié)果在很大程度上應(yīng)是可以避免發(fā)生或減少的；盡管這并不影響對戴某犯罪性質(zhì)的認(rèn)定，但必定會大大減輕對我軍事斗爭準(zhǔn)備工作的危害，對國家安全和軍事利益的損害也不會如此嚴(yán)重。因而軍事機(jī)密最終是否被搜集和提供在客觀上對戴某犯罪行為的社會危害性及其嚴(yán)重程度有著十分重要的影響。而且由于涉及軍事機(jī)密的間諜案件具有特殊性，發(fā)現(xiàn)和偵破此類案件較之其它刑事案件難度更大。從維護(hù)國家的安全和軍事利益出發(fā)，以及從開展反間諜工作的目的來講，有效地防范和及時制止軍事秘密泄露的危害才是根本。故相對于國家安全機(jī)關(guān)未能進(jìn)行監(jiān)控因而無法采取緊急制止措施的其他軍事秘密的間諜案件而言，戴某間諜案確存在一定的特殊性，對于他實施的搜集和提供軍事秘密的罪行早已被國家安全機(jī)關(guān)監(jiān)控且可以采取緊急制止措施避免危害結(jié)果發(fā)生的這一情節(jié)，法院在量刑時應(yīng)當(dāng)予以充分考慮。

其次，從戴某的主觀惡性和人身危險性上看。戴某犯罪后，主觀上不僅能如實坦白交代自己的犯罪事實，認(rèn)罪態(tài)度好，有明顯的悔罪表現(xiàn)（這一酌定從寬量刑情節(jié)也得到了一、二審軍事法院判決與裁定的明確認(rèn)可）；而且在客觀上也實施了積極的行為主動配合司法機(jī)關(guān)破案。如戴某如實將文件密碼和聯(lián)系暗語告知偵查機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，積極配合辦案技術(shù)人員解開密碼及確認(rèn)密碼內(nèi)容等，為辦案機(jī)關(guān)盡速破案和進(jìn)一步偵破案件提供了重要的線索和依據(jù)，同時對于司法機(jī)關(guān)和有關(guān)軍事機(jī)關(guān)全面掌握泄露的軍事機(jī)密的具體內(nèi)容，以便采取必要的應(yīng)對和補(bǔ)救措施以防止對我國家安全和軍事利益損害的擴(kuò)大，發(fā)揮了積極的作用。而且，戴某歸案后主動交代了司法機(jī)關(guān)尚未掌握的2006年11月25日之前上網(wǎng)與“樓主”聯(lián)系并幾次提供軍事秘密的事實，進(jìn)一步佐證了他具有相當(dāng)明顯的悔過態(tài)度和積極的悔罪表現(xiàn)。由此可見，戴某雖實施了非法搜集并提供軍事秘密的間諜行為，但他并沒有強(qiáng)烈的危害國家安全意識，主觀惡性和人身危險性尚不是特別嚴(yán)重。因而綜觀全案案情來看，其主觀惡性和人身危險性也均未達(dá)到非殺不可的極其惡劣的程度。不判處其死刑立即執(zhí)行，同樣能夠?qū)崿F(xiàn)刑罰預(yù)防犯罪的目的。

再次，從本案涉及到的軍事秘密的情況來看。根據(jù)南京軍區(qū)保密委員會辦公室《密級鑒定書》和南密［2007］03號《關(guān)于戴某涉案文件材料密級鑒定及危害評估的結(jié)論》證實，有9項是絕密級、35項是機(jī)密級軍事機(jī)密。而根據(jù)《中華人民共和國保守國家秘密法》第27條的規(guī)定，國家秘密應(yīng)當(dāng)根據(jù)需要，限于一定范圍的人員接觸。絕密級的國家秘密，經(jīng)過批準(zhǔn)的人員才能接觸。《中國人民解放軍保密條例》第15條也明確規(guī)定，接觸軍事秘密以工作需要為原則。產(chǎn)生軍事秘密事項的單位，應(yīng)當(dāng)確定接觸該事項的范圍；接觸軍事秘密事項的單位，應(yīng)當(dāng)確定接觸該事項的人員。也就是說，按照上述法律法規(guī)，對于軍事秘密的密級、保密范圍等都有明確的規(guī)定。而被告人戴某作為軍隊中一個基層的排級軍官，本是無權(quán)知曉相關(guān)國家軍事機(jī)密（尤其是絕密級軍事機(jī)密）的，而他竟輕而易舉地獲得了如此大量的涉軍涉密材料，足以說明軍隊相關(guān)部門在軍事機(jī)密的保密管理制度上存在較大的疏漏。這也在客觀上為戴某實施非法搜集和提供軍事機(jī)密的犯罪行為創(chuàng)造了條件。如果軍隊相關(guān)部門在軍事機(jī)密的保密制度上規(guī)范嚴(yán)格、管理得當(dāng)?shù)脑挘髂呈菬o法接觸到這么多重要軍事機(jī)密的，從而對于國家安全和軍事利益也就不會造成如此嚴(yán)重的危害后果。因而著眼于本案危害結(jié)果產(chǎn)生的復(fù)雜起因，對戴某也不適宜判處死刑立即執(zhí)行。而且從長遠(yuǎn)來講，要防止軍事機(jī)密泄漏，關(guān)鍵的問題是要加強(qiáng)對軍事機(jī)密的保密和管理，而不是一味追求對行為人的重罰或判處死刑立即執(zhí)行。

綜上分析和論述，筆者認(rèn)為，按照刑法有關(guān)規(guī)定和相關(guān)刑法理論，戴某所犯罪行雖然相當(dāng)嚴(yán)重，但考慮到本案諸多酌定可以從寬的情節(jié)，對戴某不判處死刑立即執(zhí)行，符合國家嚴(yán)格控制和慎重適用死刑的精神。

注釋：

［1］張遠(yuǎn)煌著：《中國非暴力犯罪死刑限制與廢止研究》，法律出版社2006年版，第204頁。

［2］“兩個基本”是指據(jù)以定罪量刑的基本事實清楚、基本證據(jù)確實充分，而不是事實基本清楚、證據(jù)基本充分。

*北京市人民檢察院第一分院檢察官［100040］