詐騙罪在司法實踐中的再認識

文◎姚萬勤張永春

詐騙罪在司法實踐中的再認識

文◎姚萬勤*張永春**

本文案例啟示：行為人基于民事法上正當權原的占有，堅信自己是所有權人，因此處分財物的，由于其主觀上并沒有非法占有的目的，客觀上也沒有欺騙對方當事人，因此不能對行為人以詐騙罪論處。另外，在詐騙罪與合同詐騙罪的區分上，不能只考慮行為人是否利用了合同形式，還需考察行為人是否使用了刑法規定的方式、行為對象是否具有市場經營主體資格等多種因素綜合判斷。

［基本案情］宮某與趙某先后來某市并同居，期間由于趙某炒股，向宮某借了40余萬元，并簽有借款協議，協議的內容是，趙某欠宮某40萬元，如果到期不能償還債務，趙某愿將自己名下的房產抵押給宮某，宮某對房產具有與趙某同等的處分權。某日，因為瑣事宮某與趙某發生爭執進而扭打在一起。在推打過程中，宮某掄起高壓鍋鍋蓋朝趙某打去，致其當場死亡。隨后，宮某將趙某的尸體肢解成三部分，分別于不同地點拋尸。殺害趙某后，宮某將趙某位于本市的房產按照協議的規定占為己有，并向外出售，數月后，宮某以23.5萬元人民幣的價格將該處房產轉讓給唐某，在辦理房產過戶時，由于未能提供有效身份證明致交易失敗。次日，宮某將唐某預付的11.5萬元購房款退還給唐某。后案發，檢察院以故意殺人罪和詐騙罪起訴到法院，要求數罪并罰。

本案在審理的過程中，存在三種意見：第一種意見認為，宮某的行為只構成故意殺人罪，對詐騙罪不應當予以評價，宮某有民法上的權原關系，不成立詐騙罪。第二種觀點認為，宮某以非法占有為目的，采取虛構事實，隱瞞真相的方法，騙取他人財物，數額巨大，其行為已經觸犯了我國刑法規定的詐騙罪，應以詐騙罪追究刑事責任。第三種觀點認為，宮某的行為雖然不成立詐騙罪，但是宮某冒充他人的名義并利用合同的方式對他人進行詐騙，理應成立合同詐騙罪，所以應以故意殺人罪與合同詐騙罪數罪并罰。

上述問題的爭論，一言以蔽之，即行為人基于民事法上的權原占有他人的不動產，同時也認為自己具有處分權而對外轉讓時，能否對行為人以詐騙罪追究責任？司法實踐中詐騙罪和合同詐騙罪究竟是何種關系，如何區分？這些問題并沒有得到很好的解決，實踐中對一些個案的處理也沒有形成共識。筆者認為，應該對我國司法實務中發生的類似案件進行必要的梳理，如此才能做到準確定罪，適當量刑。

一、詐騙罪的基本構造

我國《刑法》第264條規定的詐騙罪是指詐騙公私財物，數額較大的行為。由于刑法法條對本罪的構成要件規定的相當抽象，所以在司法實踐中，司法機關對于該罪名的解讀也不甚嚴謹，在個案的處理上難免帶有恣意性。刑法學理一般將詐騙罪的基本構造概括為，行為人以非法占有為目的實施欺騙行為——對方產生錯誤認識——對方基于錯誤認識處分財產——行為人或第三人取得財產——被害人遭受財產損失。［1］筆者認為，要想正確處理上述案件，首先應將詐騙罪的基本構成要件解釋清楚。

詐騙罪保護的法益是公私財物所有權，即我國刑法不僅保護私人財產的所有權，也保護公共財產的所有權。至于是單純保護財物的所有權還是也保護財物的占有權，目前無論在大陸法系的德國、日本，還是在我國刑法中均存在較大爭議，我國的通說認為財產罪的保護法益應是公私財物的所有權。本罪的客觀構成要件是采取虛構事實、隱瞞真相的方法欺騙他人的行為，但如果只是單純地使用虛構事實、隱瞞真相的方法進行欺騙，還不足以認定他人的行為就構成詐騙罪，或者充其量也只是詐騙罪的未遂。例如，行為人采取欺騙的方法騙取他人時，他人早就識破騙局，基于對被告人的憐憫將財物交給被告人的，只能構成詐騙罪的未遂。所以，刑法理論通說認為，要構成詐騙罪，必須要求行為人基于他人的欺騙行為產生了錯誤認識，被害人在認識錯誤的情況下處分自己的財物，行為人或第三人在他人處分財產后取得財物，此處不僅包括行為人本人取得財物，而且也包括第三人取得財物，并在結果上使被害人遭受了財產損失。本罪的主觀要件是故意，要求行為人必須具有非法占有的目的。至于財產罪中的非法占有目的這一不成文的構成要件要素是否必要，在大陸法系的德國、日本都存在較大的爭議，我國刑法理論通說承認這一不成文的構成要件要素。

二、解釋學視野下的詐騙罪之否定

然而，如果只是從構成要件的內容上分析，還不能有效地解決該案，至少在案件的處理上還存在規范障礙。因為行為人一般會認為，自己對他人財物的所有是正當權原的占有，自己就是財物的所有人，所以自己作為所有人而處分財物，并沒有采取欺騙的方法，哪里會構成詐騙罪。的確，對于司法實踐中的大多數案件而言，這樣的理解是正確的，但是，如果涉及的對象是不動產時，其規范障礙顯得尤為明顯。因此，有必要對該問題進行深層次的剖析，在解釋路徑的建構中消解這些問題，才能真正達到解惑的目的。筆者認為，如果行為人是正當民法權原的占有人，而且行為人也認為自己具有正當的權原的話，即使在民法上其占有還有瑕疵，也不能對行為人以詐騙罪論處。

（一）否定成立詐騙罪是違法相對性的必然要求

關于宮某與趙某的協議中抵押條款的效力問題，筆者認為，根據我國《物權法》第186條的規定，“抵押權人在債務履行期滿前，不得與抵押權人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。”因此，宮某關于該條的約定因違反法律的強制性規定當屬無效。那么，在民事法上不值得保護的權利刑法是否同樣不予保護？對此，刑法理論上有違法一元論與違法多元論的對立。所謂一元的違法論是指，在某個法領域中屬于違法的行為在刑法中也是違法的，即在整個法領域對違法性作一元的理解。不過，刑法上處罰在其他法域，特別是民事法上被允許的行為，從刑法補充性的見地來看，是不妥當的。因此對于行為人而言“該行為雖是違法的，卻不具有可罰的違法性”根本就沒有什么實質性的意義。可見，不但能在不同的法域之間（勞動法與刑法，民法與刑法等）認可違法的相對性，即便在刑法領域內不同的犯罪之間，也能認可這種違法的相對性。［2］即被認為具有刑法上違法之行為，通常在民法或者其他法領域內，同樣會被認為具有違法性，然而在其他法領域被認為具有違法性者，在刑法中未必具有違法性。［3］同時，刑法的處罰具有嚴厲性和強烈的制裁效果，發動刑罰必須以適合處罰、值得處罰為限，這是刑法謙抑性的要求。具體到此問題，對于民法不給予直接保護的抵押條款，對于刑法而言，尤其是行為人堅持認為自己有權對房屋進行處分時，便不能在刑法的層面上否定其占有的權原，至少該協議可證明兩者之間還存在正當的債權債務關系，或者基本可以推定當事人之間還存在抵押的意思表示。畢竟民法與刑法的目的不同，民法上不予保護的，在刑法上不能絕對認為不受保護。

（二）否定成立詐騙罪是違法性意識可能性說的應有之義

行為人成立犯罪，應該對自己的行為具有違法性認識，如果行為人對自己的行為欠缺違法性意識的可能性時，那么就不能對行為人進行譴責。至于此處的“法”是否只指刑法，而否定民法等其他的制定法？筆者認為該種觀點值得商榷，尤其在我國《物權法》頒布后，法律用語晦澀，一般公民難以會意，就是一些學者對其含義的解讀也難免有所欠缺，所以按其標準要求普通公民能夠做到精確掌握或者諳熟法條，這只能是法學家的幻想。況且，此處宮某認為，自己已經與趙某簽訂了協議，只要是雙方真實意思的結果，該協議應當是有效的。那么就不應該否定行為人欠缺違法性意識可能性，從此角度出發，宮某主觀上就不具有非難可能性，因而阻卻故意的成立，換言之，就不宜以詐騙罪論處。

（三）否定成立詐騙罪是符合構成要件的必然邏輯

1.在責任層面上不具有非法占有目的。非法占有目的是不是財產罪的構成要件要素，在大陸法系國家還存在激烈的爭論，我國的理論通說認為，由于非法占有目的在認定罪與非罪、此罪與彼罪等方面具有重要的機能，理應作為構成要件要素。至于非法占有目的的內容，日本理論通說認為，非法占有目的是指排除權利人意思（排除意思），將他人之物作為自己之物，并按照該物的經濟用途加以利用、處分的意思（利用意思）。［4］一言以蔽之，對不法領得意思結合排除意思和利用意思來理解，充分的發揮了可罰性限定機能和犯罪個別化的機能，因而具有妥實性，該種觀點也是日本判例的一貫立場。司法人員在認定行為人是否具有非法占有目的時，需要先確定案件的焦點，亦即，如果案件并不涉及取得罪與毀棄罪的界限，或者說如果行為人明顯具有利用意思乃至已經利用了財物，則需要判斷行為人是否具有排除意思。［5］具體到本案中，宮某一直認為自己與趙某的協議是有效的，那么自己對于趙某的房產而言就已經取得了實體上的權利，即使在實體意義上宮某并不享有房產的所有權，也不能據此判定宮某在主觀上具有排除意思；況且在交易未成功的情況下，宮某也積極的將唐某的購房款予以退還，所以宮某在與唐某的交易中也欠缺非法占有的目的。因此，宮某的處分行為在主觀上并不符合非法占有目的的內容。

2.在結果上并不存在財產損失。從詐騙罪的構造中，不難看出，構成詐騙罪還需要被害人遭受了財產上的損失，此處的“財產”不僅包括財物，而且包括財產性利益，即被害人消極財產的增加或者積極財產的減少。具體到本案，我們不難發現宮某與趙某之間存在正當的債權債務關系，即使認定抵押條款無效，但從該份協議中，不難發現，宮某處分趙某的房產并沒有違反其意思。而且，宮某的債權高達40萬元，而趙某的房產當時的市價只有20余萬元，兩者相權的話，趙某在最終的財產評價上并沒有遭受財產損失。在與唐某的關系上，既然宮某并沒有處分房產的權限，那么對于該行為的性質如何認定，在刑法理論中存在無權處分完全無效說、無權處分完全有效說以及無權處分行為效力待定說的對立，我國學者張明楷教授認為，在無權處分的情況下，應當給善意的相對人以特殊的保護，如果他人已經合法的獲得了財物，因而不存在財產損失，［6］但是即使善意相對人沒有獲得相對價的財物，只要沒有造成自有財產的損失，也不能認定成立詐騙罪。例如行為人將鄰居的價值一萬元的樹賣給他人，如果第三人支付了對價并取得樹的話，那么行為人只成立盜竊罪，因為相對于第三人而言并不存在財產損失；如果行為人沒有交付樹，第三人也沒有支付對價，也不宜認定存在財產損失。在本罪中宮某積極退還購房款的行為也說明唐某并沒有遭受財產損失，所以不能認定宮某的行為構成詐騙罪。

（四）否定成立詐騙罪是刑法謙抑性和司法實踐的必然選擇

和保障人權的機能相關，謙抑原則在司法實踐中也應當受到重視。所謂謙抑原則是指，刑法不應將所有的違法行為都作為其對象，而應將不得已才使用刑罰的場合作為其對象的原則。［7］即便行為人實施了違法行為，但是如果不是基于保護法益而迫不得已發動刑罰的話，就應該基于刑罰的寬容精神而盡量避免動用最嚴厲的刑法。刑法的謙抑性最本質的反映就是國民的法感情，如果樸素國民從自身的社會生活出發而否定刑法可罰性時，就不應當動用刑法，因為于國民而言，該種行為并沒有超出社會相當性的范疇，還在國民能夠忍受的范圍內。具體到本案中，即使宮某變更了房屋的產權登記，在民法的層面上也是很容易得到救濟的。刑法作為民法的保障法而存在，并不是只要發生了侵害就可以隨意的動用刑法，只有在民法難以救濟時才有必要以刑法予以規制，宮某與趙某簽訂的該份協議就足以表明刑法還不能隨意的介入，否則有侵犯他人自由之嫌。其實，我國最高人民法院早在2002年答復山東省高級人民法院的批復中就已經明確表達了對該類案件的處理原則，即如果能夠證明行為人之間存在正當的債權債務關系的話，一般作為民事案件對待，而不必作為刑事案件處理。

三、詐騙罪與合同詐騙罪的界分

合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人的財物，數額較大的行為。司法實踐中，一直存在詐騙罪與合同詐騙罪的界限不清的問題，其實，合同詐騙罪與詐騙罪處于特別關系，即特別法條的適用應當以行為符合普通法條為前提，“因為特別法條規定的要素不僅完全包含普通法條的要素，而且通過特別要素的增加，或者概念要素的特別化，縮小了犯罪構成要件。”［8］換言之，符合合同詐騙罪的行為必然首先符合詐騙罪的構成要件，而符合詐騙罪的構成要件并不一定均符合合同詐騙罪的構成要件，即詐騙罪的內涵和外延比合同詐騙罪的內涵和外延更加寬泛。那么合同詐騙罪與詐騙罪在司法實踐中如何區分，筆者認為，應當把握以下幾點：

（一）兩罪的相似之處

第一，兩罪的主觀目的相同。無論是合同詐騙罪還是詐騙罪，都必須要求行為人具有非法占有目的。或許有人認為，兩罪分別規定于刑法分則的不同章節之下，非法占有目的的內容可能并不一致，筆者認為，從刑法用語的統一性出發，其內容應當做一致性解讀。第二，兩罪的行為方式相似。即均要求行為人實施了欺騙的手段。

（二）兩罪的差異之處

第一，兩罪的保護法益不盡相當。合同詐騙罪不僅保護公私財產的所有權，而且還保護市場交易秩序；而詐騙罪只保護公私財產所有權。第二，兩罪的客觀行為不盡相同。詐騙罪的欺騙行為只是刑法概念的一般化理解，即只要是使用虛構事實或者隱瞞真相的方法，就能認為行為人實施了欺騙行為；而我國刑法對合同詐騙罪共規定了五種手段行為，行為人的行為只有符合了該五種行為之一的才能判斷行為的違法性。因而，詐騙罪的行為范圍與合同詐騙罪相比更加寬泛。第三，被害人的范圍不盡相同。對于詐騙罪而言，只要是財產遭受損失的一方當事人均可成為詐騙罪的被害人；而合同詐騙罪的性質決定了本罪中的合同應該限于經濟合同，即合同的文字內容是通過市場行為獲得利潤，所以本罪中的被害人應該是從事經營活動的市場主體，否則也難以認定為合同詐騙罪。［9］

通過以上分析，筆者認為對兩罪進行界分時不能只看到行為人是否利用了合同的表現形式，利用合同形式進行欺騙的不一定成立合同詐騙罪，關鍵還得看行為人是否使用了刑法規定的行為方式，行為對象是否具有市場經營主體資格，只有對多種因素綜合判斷才能準確認定是否構成合同詐騙罪。在本案中，宮某雖然在賣房時與唐某簽訂了合同，但也不能據此認定宮某的行為成立合同詐騙罪，因為唐某并不是市場經營主體，另外宮某的行為也并不符合合同詐騙罪的行為模式，所以該種觀點難以成立。

四、結論

綜上所述，筆者認為，首先，宮某是基于民事法上正當權原的占有，其也堅信自己就是所有權人，因此不應當對行為人以詐騙罪論處，由于其主觀上并沒有非法占有的目的，客觀上也沒有欺騙對方當事人，因此不能因為發生了導致真正房屋所有權人死亡的結果，就肯定行為人主觀上具有非法占有的目的。死亡結果是禁止評價的情節，在詐騙罪的認定中不應當考慮這一因素。其次，在詐騙罪與合同詐騙罪的區分上，不能只考慮行為人是否利用了合同形式，合同形式并不是兩罪的區別因子。據此宮某并不構成詐騙罪。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學（第四版）》，法律出版社2011年版，第889頁。

［2］［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年，第175-177頁。

［3］陳子平：《刑法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第168頁。

［4］［日］辻本義男：《刑法學概要各論》，成文堂1990年版，第76頁。

［5］同［1］，第848頁。

［6］同［1］，第898頁。

［7］［日］大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2007年版，第8頁。

［8］張明楷：《刑法分則的解釋原理（上）》，中國人民大學出版社2011年版，第291頁。

［9］同［1］，第746頁。

*海南大學法學院助教［570228］

**海南省海口市法律援助中心主任［571126］