開設黑客網站行為的刑法規制

許丹等

摘 要：《刑法修正案（九）》新增非法利用信息網絡罪，為打擊傳統黑客網站犯罪提供了新的思路，但在實踐中該罪名適用較少，尤其存在多個罪名的適用爭議。本文通過一則案例分析，提出以非法利用信息網絡罪罪名處理開設黑客網站行為的新思路。

關鍵詞：非法利用信息網絡罪 黑客網站 罪名辨析

[基本案情]被告人張某某于2013年設立黑客論壇網站，并通過該論壇提供黑客技術教程，為他人傳播黑客技術、軟件等提供平臺。2015年，張某某仍管理運行該論壇，并通過收取會員費、廣告費等方式非法獲利共計人民幣16萬余元。經鑒定，張某某管理運行的黑客論壇上存有多個具有破壞、入侵計算機信息系統功能的軟件工具。檢察院以被告人張某某構成非法利用信息網絡罪提起公訴，法院判決認定被告人張某某犯非法利用信息網絡罪，判處有期徒刑1年2個月，罰金人民幣2萬元。

一、案件爭議問題

在刑事司法領域，計算機犯罪不斷提出新的研究課題，《刑法修正案（九）》增加的非法利用信息網絡罪為打擊傳統黑客網站犯罪提供了新的思路。但實踐當中，開設黑客網站案件的定性往往存在爭議，主要涉嫌構成非法利用信息網絡罪、提供侵入、非法控制計算機系統的程序、工具罪及傳授犯罪方法罪。

本文擬通過主客觀相統一原則對非法利用信息網絡罪與傳授犯罪方法罪進行比較分析，并結合司法實踐中的訴訟效率原則對“提供侵入、非法控制計算機系統的程序、工具罪”中的“提供”進行分析，以論證開設黑客網站案件的司法定性。

二、罪名辨析

（一）本罪與傳授犯罪方法罪的關系

根據《刑法》第295條之規定，傳授犯罪方法的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑;情節特別嚴重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。可見，該罪法定最高刑為無期徒刑，系重罪。《刑法》第287條之一第1款第1項規定“設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的”構成非法利用信息網絡罪，法定最高刑為3年有期徒刑，為輕罪。根據第287條之一第3款的規定，非法利用信息網絡同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。那么，如果行為人的行為同時觸犯非法利用信息網絡罪和傳授犯罪方法罪，是否一律以傳授犯罪方法罪定罪處罰？對此，筆者認為應當具體情況具體分析。

1.應從主客觀統一原則認定傳授犯罪方法罪

傳授犯罪方法罪的犯罪構成要求客觀上實施了傳授犯罪方法的行為，主觀上具有傳授犯罪方法的故意。本罪中，根據主客觀相統一的原則，傳授犯罪方法的行為是指行為人明知他人實施犯罪，而為他人實施具體犯罪所傳授的方法，單純講授技術的行為，不構成傳授犯罪方法罪。例如，單純地傳授開鎖技術不構成傳授犯罪方法罪，但是為他人傳授盜竊的經驗時教授開鎖技術構成傳授犯罪方法罪。同理，利用信息網絡教授黑客技術本身不能認定為傳授犯罪方法罪，但是如果利用信息網絡為他人針對具體目標實施犯罪教授黑客技術，那么應當認定為傳授犯罪方法罪。

2.從一般生活意義理解非法利用信息網絡罪中的傳授犯罪方法

非法利用信息網絡罪“設立用于傳授犯罪方法等違法犯罪活動的網站、通訊群組”中的“傳授犯罪方法”則應從一般生活意義上理解，而不應以傳授犯罪方法罪的意義上去理解，否則就會造成設立用于傳授犯罪方法的網站全部按照傳授犯罪方法罪定罪處罰，導致《刑法》第287條之一規定的目的落空。本案中，被告人設立黑客論壇，并上傳黑客技術教程，這些技術本身既可以被用于實施破壞信息網絡安全的犯罪，也可以被用于信息網絡安全的攻防，這雖然不構成傳授犯罪方法罪，但是該網站可能被用于傳授犯罪方法，屬于傳授犯罪方法的行為;同時該論壇為他人討論黑客技術、上傳具有侵入、破壞計算信息系統的軟件提供平臺，也屬于用于傳授犯罪方法的行為，但被告人客觀上并未針對具體犯罪傳授犯罪方法，主觀上也沒有傳授犯罪方法的故意，應當以非法利用信息網絡罪定罪處罰。

3.存在同時觸犯兩項罪名情況

如果行為人設立黑客論壇網站，并利用該論壇為他人實施具體犯罪行為傳授犯罪方法，那么行為人主觀上具有傳授犯罪方法的故意，且客觀上實施了傳授犯罪方法的行為，同時構成傳授犯罪方法罪。此時，根據《刑法》第287條之一第3款的規定，應當以傳授犯罪方法罪定罪處罰。例如，有人在該黑客論壇上咨詢如何侵入A公司的服務器，行為人為其教授方法，則其同時構成非法利用信息網絡罪和傳授犯罪方法罪，應當以傳授犯罪方法罪定罪處罰。

（二）本罪與提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪的關系

1.如何理解“提供”

縱觀刑法條文，與本罪中“提供”含義類似的還有為他人提供書號出版淫穢書刊罪、提供偽造、變造的出入境證件罪、提供試題答案罪、提供虛假證明文件罪、非法提供信用卡信息罪等罪名，這些犯罪中提供行為屬于幫助行為。例如，非法提供信用卡信息是為偽造信用卡提供幫助，立法上將其單獨規定為犯罪，主要原因在于幫助行為的實施呈現職業化、專業化態勢，實施此類犯罪行為的行為人謀取利益的方式也往往與其提供幫助對象的行為牟利方式無關，例如出售書號的行為人只是按照書號的價格獲利，與出版淫穢書刊的牟利無關。另外，從偵查打擊犯罪的角度看，認定共犯需要證明行為人與被幫助對象具有共同犯罪故意，但是“由于互聯網犯罪的跨地域性，行為人很容易在短時間內組織不特定人共同實施違法犯罪，或者針對不特定人群實施違法犯罪行為，大量案件只能查實行為人在網絡上實施聯絡或者其他活動，對于分布在不同地點的人員，在網絡下實際實施的各種危害行為，很難一一查證、查全”，“完全查清網絡犯罪的全鏈條存在困難”[1]。實踐中很難將這些幫助行為與正犯行為認定為共同犯罪，因此立法上將這些行為單獨規定為犯罪。

2.單純的設立網站行為不能認定為“提供”

從廣義上講，非法利用信息網絡罪中設立網站、通訊群組，為他人上傳具有侵入、非法控制計算機系統功能的軟件提供平臺，也是一種提供侵入、非法控制計算機系統程序、工具的行為。從立法規定看，如果從廣義的角度解釋《刑法》第285條第3款規定的“提供”，那么就會導致第287之一第1款第1項規定的非法利用信息網絡行為成為擺設。因此，應當對這里的“提供”進行限縮解釋，在黑客論壇上提供侵入、非法控制計算機系統的程序、工具，僅指行為人直接上傳具有侵入、非法控制計算機系統的程序、工具，而不包括為他人上傳相關程序、工具提供平臺（設立論壇網站）的行為。

本案中被告人的行為只構成非法利用信息網絡罪，而不構成提供侵入、非法控制計算機系統的程序、工具罪。其一，本案涉案論壇上雖有多個破壞、入侵計算機信息系統功能的工具，但證據顯示這些軟件均為論壇會員上傳，而非被告人上傳，如前所述，被告人單純的設立網站行為不能認定為“提供”，因此其行為不構成提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪。其二，本案被告人除了設立論壇網站外，還錄制并上傳黑客技術教程，這些教程的內容為講解黑客技術，因此其行為是一種傳授犯罪方法的行為。

3.存在同時觸犯兩項罪名情況

根據《刑法》第285條第3款的規定，提供專門用于侵入、非法控制計算機系統的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節嚴重的，構成提供侵入、非法控制計算機系統的程序、工具罪。該罪有兩種行為模式，一是提供專門用于侵入、非法控制計算機系統的程序、工具，這里的程序、工具必須具有侵入、非法控制計算機系統的功能;二是為侵入、非法控制計算機系統的犯罪分子提供程序、工具，這里的程序、工具不一定具有侵入、非法控制計算機系統的功能。根據《刑法》第287條之一第1款第1項的規定，設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法等違法犯罪活動的網站、通訊群組，客觀上這些網站、通訊群組可能會提供專門用于侵入、非法控制計算機系統的程序、工具。例如：某黑客論壇管理人不僅設立、運營、管理黑客網站，而且自己上傳專門用于侵入、非法控制計算機系統的程序、工具，這種情形下，其行為就同時符合兩罪的構成要件。此時，行為人實施了一個行為同時觸犯了兩個罪名，且兩罪之間不存在包含與被包含的法條關系，屬于想象競合，根據《刑法》第287條之一第3款規定，應當依照處罰較重的規定定罪處罰。兩罪相比，提供侵入、非法控制計算機系統的程序、工具罪規定了兩個法定刑幅度，法定最高刑為7年有期徒刑，而非法利用信息網絡罪只規定了一個法定刑幅度，法定最高刑為3年有期徒刑，因此在這種情況下，應以提供侵入、非法控制計算機系統的程序、工具罪定罪處罰。

三、案件分析

根據《刑法》第287條之一第1款第1項的規定，設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組，構成非法利用信息網絡罪。本案被告人的行為符合本罪的犯罪構成。

（一）被告人客觀上設立了用于傳授犯罪方法違法犯罪活動的網站

本案被告人于2013年設立黑客論壇網站，其本人制作并上傳黑客技術教程;同時，其作為網站唯一管理人，對論壇會員上傳的黑客軟件有審核、管理職責，在2015年11月1日之后，其仍然未對具有破壞、入侵計算機信息系統的軟件進行清理，未采取有效管理手段，為他人交流、學習非法侵入、破壞計算機信息系統的方法提供了平臺，網站實際上被用于傳授犯罪方法的違法犯罪活動。

（二）被告人主觀上具有非法利用信息網絡的故意

本案被告人作為具有計算機網絡安全知識的專業人員，不僅制作黑客技術教程，而且上傳至該黑客論壇，主觀上明知自己設立的論壇網站具有傳播黑客技術的功能;同時，其對會員上傳的黑客軟件功能也具有明確認知，其網站雖有不得將軟件用于違法犯罪活動的提示，但并未對具有破壞、入侵計算機信息系統功能的軟件采取任何管理措施，且其自2015年開始收取會員費后，只有付費會員方可下載論壇中的軟件，具有利用這些軟件謀取經濟利益的目的。綜上，被告人具有非法利用信息網絡的故意。

（三）被告人的行為達到“情節嚴重”的程度

目前，關于本罪尚無司法解釋，立法機關相關人員在法律釋義中指出，關于情節嚴重的具體認定，“可以結合行為人所發布信息的具體內容、數量、擴散范圍、獲取非法利益的數額、受害人的多少、造成的社會影響等因素綜合考量。”[2]我們認為結合本案的行為模式，認定情節嚴重應當綜合考慮設立網站、發布信息的數量、訪問量、論壇會員數量以及違法所得等因素。從會員數量、發帖數量及訪問量、違法所得三個方面綜合評價，本案被告人的行為達到“情節嚴重”的程度。

綜上，被告人設立用于實施傳授犯罪方法等違法犯罪活動的網站，情節嚴重，其行為觸犯了《刑法》第287條之一第1款第1項之規定，構成非法利用信息網絡罪。

注釋：

[1]參見郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年版，第502頁。

[2]同[1]，第504頁。