評(píng)述類短視頻合理使用的認(rèn)定

朱靜漪

【摘要】近年來，電影故事評(píng)述類短視頻在社交網(wǎng)絡(luò)上大受歡迎。然而，此類短視頻也引來了是否涉嫌侵害電影著作權(quán)的質(zhì)疑。筆者就此類短視頻涉及的著作權(quán)問題進(jìn)行了問卷調(diào)查，通過對(duì)問卷調(diào)查的分析和對(duì)國(guó)內(nèi)外立法及案例的考查，結(jié)合作品合理使用的認(rèn)定要件，對(duì)電影作品著作權(quán)的邊界進(jìn)行探討。

【關(guān)鍵詞】電影? 短視頻 合理使用 著作權(quán)

【中圖分類號(hào)】D923? ? ? 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

近幾年，一類題為“幾分鐘帶你看完某電影”的短視頻在社交網(wǎng)絡(luò)上大受歡迎，這類短視頻選取熱門電影故事進(jìn)行高度概括，重新編輯制作成3至8分鐘左右的網(wǎng)絡(luò)作品，本文將其稱為“電影故事評(píng)述類短視頻”。這類短視頻包含了電影的完整故事脈絡(luò)，短視頻的畫面部分包括經(jīng)過重新剪輯的電影官方發(fā)布的片花、預(yù)告片等片段，聲音部分則是制作者對(duì)電影故事內(nèi)容進(jìn)行的概括總結(jié)，解說中往往也會(huì)含有制作者本人對(duì)電影的主觀評(píng)價(jià)。這類視頻最早在2014年由臺(tái)灣視頻博主谷阿莫?jiǎng)?chuàng)作并開始流行，如今大陸也有很多自媒體開始進(jìn)行類似的短視頻創(chuàng)作。

2018年6月7日，谷阿莫被臺(tái)北地檢署正式起訴，認(rèn)為其有侵權(quán)行為，而谷阿莫?jiǎng)t辯稱他的行為是合理使用，并未侵權(quán)。雖然我國(guó)大陸地區(qū)尚未出現(xiàn)對(duì)此類短視頻的訴訟，但國(guó)家廣播電視總局2018年3月發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目傳播秩序的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）中，強(qiáng)調(diào)了對(duì)“剪拼改編”視聽節(jié)目行為的嚴(yán)格管理。這類以概括評(píng)價(jià)電影故事為主要內(nèi)容的短視頻是否屬于《著作權(quán)法》意義上的合理使用，成為判斷這類視頻是否侵權(quán)且屬于上述《通知》中需要規(guī)范的內(nèi)容的關(guān)鍵。

一、合理使用制度的內(nèi)涵

合理使用制度是著作權(quán)的一種限制或例外，在各國(guó)的著作權(quán)法和相關(guān)國(guó)際條約中都有所體現(xiàn)，也有學(xué)者將其稱為“自由使用”①。合理使用指的是在法律規(guī)定的特定情形下，不必征得版權(quán)人的同意或向其支付報(bào)酬，即可基于正當(dāng)目的而使用他人作品的合法行為。②不同的版權(quán)法系國(guó)家對(duì)這一制度有不同的立法模式，在我國(guó)，這一制度體現(xiàn)在《著作權(quán)法》第二十二條列舉的12項(xiàng)合理使用事由中，包括為個(gè)人學(xué)習(xí)使用、介紹評(píng)論、時(shí)事新聞、課堂教學(xué)、免費(fèi)表演等，這一條款沒有規(guī)定兜底條款，是典型的封閉式規(guī)定。然而，這種封閉式規(guī)定缺乏一定的適應(yīng)性，在豐富的實(shí)踐中難以進(jìn)行全面的評(píng)價(jià)。

實(shí)際上，司法實(shí)踐中也已經(jīng)出現(xiàn)了法院事實(shí)上突破立法規(guī)定進(jìn)行裁判的案例。在2004年中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)與電視劇《激情燃燒的歲月》著作權(quán)侵權(quán)訴訟③中，法院以“使用的部分沒有實(shí)質(zhì)性地再現(xiàn)作者的表達(dá)，沒有對(duì)著作權(quán)人構(gòu)成實(shí)質(zhì)利益損害”為理由，認(rèn)定電視劇中對(duì)若干歌曲作品的使用屬于合理使用。盡管這種情形并沒有規(guī)定在《著作權(quán)法》第二十二條列舉的12項(xiàng)事由中。有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)允許法官在《著作權(quán)法》列舉的情形以外認(rèn)定合理使用，但應(yīng)對(duì)合理使用的條件進(jìn)行限制。④本次《著作權(quán)法》的修改草案對(duì)合理使用的規(guī)定新增了第（十三）項(xiàng)“其他情形”的兜底規(guī)定，還增加了“以前款規(guī)定的方式使用作品，不得影響作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”的規(guī)定。

合理使用制度源于1740～1839年間英國(guó)法官在司法審判過程中創(chuàng)造的一系列規(guī)則。當(dāng)時(shí)的法院認(rèn)為，在特定情況下允許對(duì)作品進(jìn)行特定的使用可以更好地推動(dòng)文化市場(chǎng)的繁榮和社會(huì)的進(jìn)步。⑤而在美國(guó)，合理使用制度則是通過1976年《版權(quán)法》得以確立。美國(guó)《版權(quán)法》第一百零七條對(duì)合理使用制度進(jìn)行了開放式的規(guī)定，判斷是否屬于合理使用需要考慮4個(gè)要素，包括：（1）使用的特性和目的;（2）使用的版權(quán)作品的性質(zhì);（3）使用部分所占的數(shù)量和實(shí)質(zhì)性;（4）該使用對(duì)版權(quán)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響。這種開放式的立法模式固然有效彌補(bǔ)了封閉式立法適應(yīng)性不足的缺點(diǎn)，但也正因?yàn)樗撵`活性，在適用過程中，需要法官進(jìn)行更多的考量，這也使其被認(rèn)為是“整個(gè)版權(quán)法領(lǐng)域最麻煩的問題”⑥。

而《伯爾尼公約》關(guān)于合理使用的規(guī)定則吸收了上述封閉式立法和開放式立法的特點(diǎn)，有學(xué)者將其概括為一個(gè)“雙層次結(jié)構(gòu)”⑦。《伯爾尼公約》第十條部分內(nèi)容列舉了符合合理使用的情形，此為第一層結(jié)構(gòu);而第九條部分內(nèi)容將合理使用的條件概括為“允許在某些特殊情況下復(fù)制上述作品，只要這種復(fù)制不損害作品的正常使用也不致不合理地侵害作者的合法權(quán)益”，此三步檢驗(yàn)法則為第二層結(jié)構(gòu)。《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）中也有類似的規(guī)定。從目前公布的我國(guó)《著作權(quán)法》的修改草案來看，修改后的條款與《伯爾尼公約》的“雙層次結(jié)構(gòu)”最為接近。

二、電影故事評(píng)述類短視頻的合理使用分析

（一）作品性質(zhì)認(rèn)定

無論采取何種“合理使用”的認(rèn)定方法，首先都需要判斷被使用的部分是否屬于著作權(quán)法所保護(hù)的內(nèi)容。在電影故事評(píng)述類短視頻中，從影片片花和預(yù)告片中截取的視頻畫面顯然屬于電影制片方創(chuàng)作的作品，需要重點(diǎn)討論的是短視頻制作者對(duì)電影故事內(nèi)容的概括部分。

我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條對(duì)“作品”的定義是：“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”華東政法大學(xué)王遷教授對(duì)“作品”的定義進(jìn)行了三要件歸納：（1）必須是人類的智力成果;（2）必須是能夠被他人客觀感知的外在表達(dá);（3）具有“獨(dú)創(chuàng)性”。⑧

其中，是否屬于“能夠被他人客觀感知的外在表達(dá)”是此類短視頻中關(guān)于電影故事發(fā)展脈絡(luò)概括的作品性質(zhì)認(rèn)定中爭(zhēng)議最大的。司法實(shí)踐中一種常見的區(qū)分思想與表達(dá)的方法是抽象概括法，將作品的各個(gè)要素按照從具體到抽象的方式，從低到高排列成金字塔結(jié)構(gòu)，在金字塔中尋找思想與表達(dá)的分界線。⑨在“瓊瑤訴于正《宮鎖連城》侵犯《梅花烙》著作權(quán)”一案中，法院的判決理由也體現(xiàn)了抽象概括法的認(rèn)定思路。

在電影故事評(píng)述類短視頻中，如果對(duì)原作品的概括較為抽象，則對(duì)劇情的概括部分不可能構(gòu)成對(duì)原作著作權(quán)的侵犯。但如果將具體的特定化的情節(jié)也一并概括，即使是經(jīng)過了短視頻制作者一定程度的概括和編排，也無疑是使用了原作者的受著作權(quán)法保護(hù)的“表達(dá)”。

（二）特定的方式和目的

無論是我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第二十二條、美國(guó)《版權(quán)法》第一百零七條，還是《伯爾尼公約》的三步檢驗(yàn)法，對(duì)“合理使用”的規(guī)定都要求基于特定的方式和目的。

1.轉(zhuǎn)化性使用

在美國(guó)，這類使用逐步發(fā)展成了“轉(zhuǎn)化性使用”標(biāo)準(zhǔn)，指的是雖然截取了版權(quán)作品的片段，但通過增加原創(chuàng)性內(nèi)容或創(chuàng)造性地組合原有的版權(quán)內(nèi)容，從而形成新作品。在“坎貝爾案”中，法官認(rèn)為，“特定方式和目的”的核心是判斷是否有用新的表達(dá)來改變?cè)髌贰Ｈ缭凇肮雀钄?shù)字圖書案”中，聯(lián)邦第二巡回上訴法院認(rèn)定谷歌公司建立有檢索功能的電子化書籍?dāng)?shù)據(jù)庫的行為傳遞了不同于原書籍的內(nèi)容，其檢索功能中的片段瀏覽有助于用戶辨別書籍信息，系增加了重要的轉(zhuǎn)化性價(jià)值，構(gòu)成轉(zhuǎn)化性使用。而在“電視眼案”中，卡普蘭法官認(rèn)為，電視眼的電視片段檢索功能只是對(duì)原始作品的重新包裝和傳輸，沒有增加新的信息或者功能，不具有轉(zhuǎn)化性。因?yàn)椴煌诠雀璧臄?shù)字圖書可以通過相關(guān)技術(shù)措施保證用戶無法通過片段瀏覽功能無限制地接觸原作品，電視眼展示的10分鐘視頻片段已經(jīng)足以滿足大多數(shù)觀眾對(duì)新聞節(jié)目的需求，兩者存在本質(zhì)不同。

比照“轉(zhuǎn)化性使用”的標(biāo)準(zhǔn)，電影故事評(píng)述類短視頻也可按照內(nèi)容的轉(zhuǎn)化性高低來考慮是否構(gòu)成對(duì)原作品的合理使用。如果短視頻的內(nèi)容只是單純地對(duì)故事發(fā)展脈絡(luò)進(jìn)行總結(jié)概括，短視頻制作者很少或沒有為其添加新的信息，這類短視頻則更加接近上文所說的電視眼的電視片段檢索功能，難以構(gòu)成對(duì)原作品的合理使用。但如果短視頻制作者在對(duì)故事發(fā)展脈絡(luò)進(jìn)行概括和提煉的基礎(chǔ)上，添加了個(gè)人的見解和評(píng)論，則有可能因轉(zhuǎn)化性較高而構(gòu)成我國(guó)《著作權(quán)法》第二十二條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“為介紹、評(píng)論某一作品”的適當(dāng)引用。

2.非營(yíng)利性

通常來說，這種“特定的方式和目的”的使用還包含了非營(yíng)利性的要求。我國(guó)《著作權(quán)法》第二十二條列明的12項(xiàng)合理使用事由可分為兩大類：一類是完全不涉及任何財(cái)產(chǎn)收入的使用，如個(gè)人學(xué)習(xí)欣賞、免費(fèi)表演等;另一類則是即使可能涉及財(cái)產(chǎn)收入，但使用目的是出于公共利益需要而非營(yíng)利的，如翻譯成少數(shù)民族文字作品的出版、盲文作品的出版、報(bào)道時(shí)事新聞需要等。

電影故事評(píng)述類短視頻在我國(guó)《著作權(quán)法》列明的12項(xiàng)合理事由中最接近第（二）項(xiàng)，“為介紹、評(píng)論某一作品的適當(dāng)引用”，這一項(xiàng)事由根據(jù)不同的考慮因素可以分別歸入上述的兩大類中。如歸入后者則可能涉及公眾的言論自由與作者的著作權(quán)之間的博弈，如歸入前者則需要對(duì)財(cái)產(chǎn)收入進(jìn)行更細(xì)致的分析。電影故事評(píng)述類短視頻的制作者通常為自媒體，其所制作的短視頻在互聯(lián)網(wǎng)無償播放，似乎沒有直觀可見的收入。但是，隨著視頻點(diǎn)擊量的增加，制作視頻的自媒體的影響力也在擴(kuò)大，互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，視頻所帶來的流量可能通過廣告代言、廣告植入等途徑轉(zhuǎn)化成財(cái)產(chǎn)收入，因此，不能僅憑直觀收入判斷此類短視頻的“非營(yíng)利性”。

（三）不損害作品的正常使用

作品的正常使用指的是“常規(guī)的、經(jīng)常性的、典型的”使用，對(duì)于電影故事評(píng)述類短視頻而言，所使用的電影片段和故事劇情的正常使用是通過正常的途徑播放并獲得相應(yīng)的收益。這一要素與美國(guó)《版權(quán)法》關(guān)于合理使用的4個(gè)要件中的“對(duì)版權(quán)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響”有一定的相似性。在“哈珀案”中，美國(guó)最高法院針對(duì)這一要件指出，市場(chǎng)因素衡量的關(guān)鍵是判斷被告的使用是否會(huì)對(duì)原作品的市場(chǎng)造成實(shí)質(zhì)損害或形成市場(chǎng)替代。也就是說，新作品對(duì)原作品的潛在市場(chǎng)的影響是認(rèn)定合理使用的關(guān)鍵因素。

針對(duì)電影故事評(píng)述類短視頻是否會(huì)對(duì)所介紹過的電影形成市場(chǎng)替代，筆者進(jìn)行了一項(xiàng)線上問卷調(diào)查，在回收的117份有效問卷中，僅有7.1%的觀眾會(huì)因?yàn)榭催^此類短視頻而放棄到影院觀看電影，更多的觀眾不會(huì)被這類短視頻影響或者是通過短視頻了解故事劇情后根據(jù)興趣選擇是否到影院觀看。

也就是說，實(shí)際上，這類短視頻并不會(huì)對(duì)原作影片的市場(chǎng)造成實(shí)質(zhì)性損害，更何況，好的影片應(yīng)該經(jīng)得起市場(chǎng)評(píng)價(jià)的考驗(yàn)。部分受訪者表示，通過這類短視頻的介紹，好的電影往往會(huì)更激發(fā)觀眾到影院觀看正片的興趣。

三、關(guān)于“不合理”損害作者合法權(quán)益的問題

有學(xué)者指出，對(duì)合法利益的損害須達(dá)到“不合理”的嚴(yán)重程度才不能構(gòu)成合理使用。關(guān)于市場(chǎng)替代的部分在上一要素的分析中已經(jīng)有所涉及，需要討論的是電影評(píng)述類短視頻對(duì)作者合法權(quán)益的侵害是否達(dá)到了“不合理”的嚴(yán)重程度，這涉及兩者利益平衡的過程。

電影故事評(píng)述類短視頻的制作者在制作和發(fā)布視頻這一過程中行使的是個(gè)人言論自由權(quán)，而原影片的作者對(duì)影片享有著作權(quán)。根據(jù)個(gè)人享有平等的基本權(quán)利這一原則，私有財(cái)產(chǎn)所有者一方，即原影片的作者，不能為了實(shí)現(xiàn)自己的財(cái)產(chǎn)目的而阻撓他人發(fā)表言論;而言論表達(dá)者一方，即短視頻的制作者，也不能為了實(shí)現(xiàn)自己的表達(dá)目的而任意拿取或使用他人的私有財(cái)產(chǎn)（電影故事），雙方都不能為實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利而踐踏他人的權(quán)利。有學(xué)者指出，版權(quán)作品具有一定的“公共論壇屬性”，因?yàn)榘鏅?quán)所有者出版作品的目的就是向公眾傳遞他的觀念，而版權(quán)作品使用者則通過獲取前者的作品而得到一個(gè)經(jīng)由自己的智力活動(dòng)形成新觀念的可能性。從這一邏輯上來講，雙方權(quán)利平等，版權(quán)所有者，即電影原作品的作者需要承擔(dān)一定程度的保障言論自由方面的義務(wù)。電影故事評(píng)述類短視頻在對(duì)影片原作進(jìn)行評(píng)價(jià)的時(shí)候，難以避免地會(huì)出現(xiàn)負(fù)面評(píng)價(jià)，通常情況下的一般負(fù)面評(píng)價(jià)并未達(dá)到“不合理”的嚴(yán)重程度。筆者認(rèn)為，影片原作的作者應(yīng)予以容忍，而且，根據(jù)此前進(jìn)行的線上問卷調(diào)查的結(jié)果，僅有22.3%的觀眾會(huì)因?yàn)檫@類短視頻對(duì)影片進(jìn)行了負(fù)面評(píng)價(jià)而可能不去影院觀看影片（圖1）。

圖 1：導(dǎo)致您不去影院觀看相應(yīng)影片的因素是什么？（多選）

對(duì)于超過了正常限度，可能涉及誹謗、侮辱、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的負(fù)面評(píng)價(jià)，則可以通過其他的法律規(guī)范予以調(diào)整，不是著作權(quán)法的合理使用制度調(diào)整的范圍。

四、小結(jié)

合理使用的問題研究，實(shí)際上都是對(duì)原作品著作權(quán)權(quán)利限制的研究，本文討論的電影故事評(píng)述類短視頻合理使用的認(rèn)定，關(guān)鍵在于確定原影片著作權(quán)人的權(quán)利邊界可以延伸至何種地步。通過問卷調(diào)查和理論研究，筆者認(rèn)為大多數(shù)的電影故事評(píng)述類短視頻并不會(huì)對(duì)原影片的市場(chǎng)造成實(shí)質(zhì)性的損害，而原影片的著作權(quán)人也應(yīng)當(dāng)負(fù)有一定程度的對(duì)負(fù)面評(píng)價(jià)的容忍義務(wù)。但是，如果某種電影故事評(píng)述類短視頻轉(zhuǎn)化性較低或具有明顯的營(yíng)利目的時(shí)，則不可能構(gòu)成合理使用。

注釋

①⑦朱理：《著作權(quán)的邊界——信息社會(huì)著作權(quán)的限制與例外研究》，北京大學(xué)出版社，2011年版，第13～15頁、第55～56頁。

②吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005年版，第145頁。

③北京市高級(jí)人民法院二審民事判決書（2004）高民終字第627號(hào)。

④李琛：《論我國(guó)著作權(quán)法修訂中“合理使用”的立法技術(shù)》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2013年第1期。

⑤劉志剛：《電子版權(quán)的合理使用》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007年版，第115頁。

⑥D(zhuǎn)ellar v. Samuel Goldwyn， Inc. 104 F. 2d 661， 662（2d Cir. 1939）.

⑧⑨王遷：《 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程（第四版）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2014年版，第16、20頁。

⑩北京市第三中級(jí)人民法院民事判決書（2014）三中民初字第07916號(hào)。

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（作者單位：中國(guó)傳媒大學(xué)法律系）

（本文編輯：寧黎黎）